文 | 丁毅超

近日，在今年六月通過后的《治安管理處罰法》突然在網(wǎng)絡(luò)上引起了渲染大波。大眾的焦慮主要指向第136條的治安處罰記錄封存制度。該條規(guī)定，“違反治安管理的記錄應(yīng)當(dāng)予以封存，不得向任何單位和個(gè)人提供或者公開，但有關(guān)國家機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對被封存的違法記錄的情況予以保密?！?/p>

大眾的憂慮也很簡單，這是否意味著包括吸毒在內(nèi)的記錄也會直接被封存，間接導(dǎo)致我國禁毒力度的下降。

如果一定要做一個(gè)理論上的判斷，這種風(fēng)險(xiǎn)是無法消除的；但具體的情況則需要根據(jù)司法改革的實(shí)踐趨勢才能準(zhǔn)確把握?；蛘哒f得更明確些，這涉及司法實(shí)用主義和公眾知情權(quán)之間的結(jié)構(gòu)性平衡問題。

從更深層次看，這可以解構(gòu)為一個(gè)地緣政治問題，即“國際進(jìn)步主義者”們在進(jìn)步司法主義的帶領(lǐng)下將毒品日益合法化的今天，中國應(yīng)該展現(xiàn)出何種態(tài)度的問題。但這本質(zhì)上仍然是一個(gè)近代以來政治結(jié)構(gòu)基本框架的困境，它無力解決社會個(gè)體內(nèi)在想法與外在行為之間的張力。當(dāng)然，本文只解釋整件事情背后的合理性與不合理性，選擇何種答案留給讀者們思考。

第136條的立法背景和過程

任何法律體系必然在某種程度上是目的論的，純粹的程序性法律無法承擔(dān)起維持共同體意識的責(zé)任。而任何一個(gè)法學(xué)生必然都會在大一學(xué)習(xí)過一個(gè)核心問題，即司法懲戒是為了什么。

從表面上看，這個(gè)問題非常好回答。事實(shí)上，絕大部分人憑借自己的樸素直覺也可以得出答案，即打擊犯罪。問題是，一旦我們把問題進(jìn)一步深入，簡單的事情也會開始復(fù)雜化。

現(xiàn)在舉一個(gè)非常簡單的例子，打擊犯罪包不包括打擊未來的犯罪？或者我們換一種更溫和的話語進(jìn)行描述，司法懲戒除了打擊現(xiàn)在的犯罪外，是否還有預(yù)防未來犯罪的目的。至少，這是新中國以來對司法懲戒的官方認(rèn)知。如果懲戒是一種“改造”過程，那么當(dāng)懲戒結(jié)束（如刑滿釋放或治安處罰執(zhí)行完畢），理論上被懲戒者應(yīng)當(dāng)被視為已經(jīng)完成了“社會化再造”，恢復(fù)了“正常人”的身份。用大白話來說，個(gè)體應(yīng)當(dāng)被視為已改造完成，不應(yīng)再背負(fù)歷史的負(fù)面標(biāo)簽。

理論是美好的，而現(xiàn)實(shí)則充滿了殘酷性。用今天的進(jìn)步主義話語來描述，這是對曾經(jīng)違法犯罪人員的歧視，只不過進(jìn)步主義顯然忘記了近代政治結(jié)構(gòu)如何將內(nèi)在想法與外在行為割裂開來。換言之，我們作為社會中的一般人，我們只知道他們接受了懲罰，但我們無法確認(rèn)這些人的內(nèi)心是否被改造好了。

這種近代政治制度的根本性矛盾讓問題陷入了一種典型的第22條軍規(guī)困境。一方面，我們只有通過長期的觀察，才能確認(rèn)某人是否徹底完成了改造。這意味著在這一漫長的觀察期間，我們實(shí)際上并沒有將此人視為真正的“正常對象”；另一方面，由于被懲戒人無法被視為“正常對象”，所以他不可避免地在就業(yè)、入學(xué)、結(jié)婚等問題上處于邊緣地位；而這又反過來導(dǎo)致其加速流向二次犯罪。

所以上個(gè)十年開始，我國司法改革的方向開始往今日被稱為“精細(xì)化管理”的方向發(fā)展?；蛘吒恼f，我國政府出于現(xiàn)實(shí)考量，試圖打斷上文所說的惡性循環(huán)，降低再犯罪率。比如在2012年，我國就建立了未成年人犯罪記錄封存制度。這一制度最終在2021年由公安部發(fā)布的關(guān)于《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》第十條規(guī)定所細(xì)化，“對于單位查詢，被查詢對象有犯罪記錄，但犯罪的時(shí)候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，受理單位應(yīng)當(dāng)出具《查詢告知函》，并載明查詢對象無犯罪記錄。法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

現(xiàn)在的問題是，既然未成年人的刑事犯罪記錄都可以封存，那么相對違法程度較輕的治安管理違法為什么不能封存。這也是2023年推動(dòng)修訂《治安管理處罰法》相關(guān)條款的直接原因。在一開始的草案中，第136條本來只限定為未成年人記錄封存，只不過在最終的立法博弈中被擴(kuò)大化。并且最終在二十屆三中全會明確提出“建立輕微犯罪記錄封存制度”后，在三審中確立將封存對象擴(kuò)大到所有自然人。

136條的實(shí)際影響

對于6月份通過的修法到11月才爆發(fā)輿論關(guān)注，顯然需要有一個(gè)爆點(diǎn)。這個(gè)爆點(diǎn)就是輕微毒品違法也屬于治安管理處罰的范圍。不得不說，這是一個(gè)很巧妙的提法，瞬間將我國長期以來形成的高強(qiáng)度禁毒印象與現(xiàn)實(shí)處置中的復(fù)雜性形成了明顯反沖。甚至不少人都開始化身為法律條文專家，對修訂后的《治安管理處罰法》中設(shè)計(jì)毒品的部分逐字推敲。

從單純程序上看，修訂后的法律其實(shí)反而加強(qiáng)了處罰力度，包括被不少人詬病的新法第86條，實(shí)際上是對《易制毒化學(xué)品管理?xiàng)l例》留下的法律空白進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，通過人身處罰增加了威懾力度。

問題是，公眾不會從司法實(shí)用主義的角度來思考問題。換言之，宣傳意義上的毒品零容忍與現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性之間必然存在明顯的兼容性問題。而落實(shí)到微觀上，民眾最為關(guān)心的其實(shí)是會不會吸毒人員可以利用封存制度進(jìn)入普通人日常會頻繁接觸的崗位，或者進(jìn)入社會關(guān)鍵性崗位這樣的問題。

這就與西方民眾擔(dān)心難民大量涌入導(dǎo)致治安惡化的擔(dān)憂是一致的。只不過在人本主義的框架下，大部分人不想公開表達(dá)出這種容易被道德制高點(diǎn)指責(zé)為自私自利的想法。這最終通過折射的方式表現(xiàn)在公眾對名人吸毒的零容忍上。用大白話來說，“我們不想對有吸毒嫌疑的人友善”。

目前來說，民眾所擔(dān)憂的情況確實(shí)存在風(fēng)險(xiǎn)輕微上升的可能性，但對個(gè)人生活的實(shí)際負(fù)面影響可能沒有大家焦慮情緒所想象得那么大。作為最重要的前提，大家本來就沒什么公開途徑查詢到他人的治安管理處罰記錄?；蛘哒f，大家能看到的只是各地治安管理處罰公示系統(tǒng)里隱去姓名的公示。只要新修訂的《治安管理處罰法》不對公示系統(tǒng)提出新的要求，大眾的知情權(quán)在法理上沒有變化。

至于在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐環(huán)節(jié)，《治安管理處罰法》確實(shí)讓獲取吸毒人員的信息變得更為困難。比如公安機(jī)關(guān)理論上只能開具無犯罪記錄證明，治安管理處罰本來就不納入其中。只是部分地區(qū)的公安機(jī)關(guān)在實(shí)踐中會存在隨意性，新修訂的法律則明確堵上了這種漏洞。但對需要獲得這一信息的公司而言，這并非什么困難的問題。比如不少人擔(dān)心的網(wǎng)約車司機(jī)就屬于可以公司查詢的對象。

還有，不少人擔(dān)心過往對吸毒人員入住酒店的監(jiān)控會因此受影響。這實(shí)際上是屬于公安部在2006年推出的《戒毒條例》管轄范圍。在這一基礎(chǔ)上，公安部建立了一套被稱為“吸毒人員網(wǎng)上動(dòng)態(tài)管控預(yù)警系統(tǒng)”的精細(xì)化管理機(jī)制。并且這種管理不僅體現(xiàn)在酒店住宿，也體現(xiàn)在出行購買火車票和銀行開戶等方方面面的生活細(xì)節(jié)上。應(yīng)該說這次的輿論討論中很多人都忽略了《禁毒法》、《戒毒條例》等專門領(lǐng)域立法的存在。

受到最大影響的反而是那些缺乏背調(diào)能力的中小公司。不過這些中小公司的審查本身也不嚴(yán)格，只要求求職者出示無犯罪記錄證明就可以了。至于某些游走在灰色地帶的第三方背調(diào)公司，本文不再進(jìn)行討論。

名人吸毒的問題同樣如此。事實(shí)上，雖然大家都知道公安機(jī)關(guān)通報(bào)的是誰，但在官方層面上名人的名字是被部分隱去的。而且新規(guī)強(qiáng)調(diào)的是對違法記錄的公開查詢，而不是警方對案件的即時(shí)通報(bào)。當(dāng)然，這里確實(shí)存在一個(gè)潛在的風(fēng)險(xiǎn)，那就是公安機(jī)關(guān)是否會依舊新修訂的法律實(shí)質(zhì)性改變案件通報(bào)的公開標(biāo)準(zhǔn)。但這需要時(shí)間進(jìn)行觀察。

進(jìn)步主義與毒品合法化

如果說問題僅僅在于司法實(shí)用主義與大眾對零毒品的認(rèn)知差異，那么本文到這里的解釋可能已經(jīng)足夠了。但更有可能的情況是，本文在第二部分的解釋策略并不能打消很多人的疑慮。這并非讀者的問題，而是問題本身復(fù)雜性的結(jié)果。

與其他犯罪或者輕微違法不同，毒品相關(guān)的犯罪還與一種生理上的強(qiáng)成癮性掛鉤。這意味著毒品違法往往具有高復(fù)發(fā)率的表現(xiàn)。換言之，如果復(fù)發(fā)率極高，那么“封存記錄”所預(yù)設(shè)的“改造完成”前提在毒品問題上就顯得岌岌可危。所以除了司法實(shí)用主義之外，必然還有其他因素推動(dòng)將毒品與其他輕微違法一并封存的政治推動(dòng)力。法學(xué)屆內(nèi)部普遍的司法進(jìn)步主義與此脫離不了關(guān)系。

關(guān)于司法進(jìn)步主義，筆者在以前的文章《兩性司法爭議背后，隱藏著“進(jìn)步自由主義”》中已經(jīng)進(jìn)行過整體解釋。這里我們將聚焦于一個(gè)更細(xì)節(jié)的問題，即司法進(jìn)步主義如何在實(shí)踐中走向“事實(shí)上的非罪化”。如果一定要用一句大家都聽得懂的話來說，錯(cuò)的是世界，而不是吸毒者。

羅爾斯-德沃金所開創(chuàng)的進(jìn)步自由主義思潮是上述想法的哲學(xué)基礎(chǔ)。在這種哲學(xué)框架下，吸毒不再被認(rèn)為是一種犯罪，而是一種特定的生活方式。從正面看，吸毒沒有對他人的權(quán)利造成直接的物理傷害。從反面看，如果國家僅僅因?yàn)椴毁澇赡撤N與物質(zhì)相關(guān)的生活方式（如“懶惰的吸食者”）就將其定罪，那就是侵犯了公民的倫理獨(dú)立權(quán)。政府“絕不能僅僅因?yàn)樗僭O(shè)某種生活方式……本質(zhì)上比另一種更好而限制自由”。更何況，在上世紀(jì)六七十年代的歐美，吸食大麻更作為一種反建制化的標(biāo)志被賦予了更多的政治含義。

后世的司法進(jìn)步主義者更是將這種邏輯發(fā)揚(yáng)光大，與諸如批判性種族理論或者殖民主義理論聯(lián)系在一起。現(xiàn)在打擊毒品不但在倫理上是有缺陷的，在政治上也被解讀為一種壓迫行的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)。用進(jìn)步檢察官的話來說，這是一個(gè)只有那些知道自己可能免受其最嚴(yán)厲后果（即白人和富人）的人才會設(shè)計(jì)的系統(tǒng)。美國有色群體不成比例地吸食毒品背后恰恰是他們普遍陷入結(jié)構(gòu)性貧困的結(jié)果。所以嚴(yán)刑峻法只會導(dǎo)致美國有色群體陷入惡性循環(huán)。反過來，輕罪化，甚至是非罪化才是解決這種結(jié)構(gòu)性失衡的表現(xiàn)。

拉丁美洲的左派則更進(jìn)一步。比如出身于左翼游擊隊(duì)的哥倫比亞總統(tǒng)古斯塔沃·佩特羅直接宣布，不僅大麻可以合法化，可卡因也可以合法化。用他在政府會議上的話說，“如果可卡因在全球范圍內(nèi)合法化，毒品走私生意就能輕易被鏟除。它會像葡萄酒一樣出售。”言下之意不言而喻，西方國家只允許大麻合法化是殖民主義的歧視。他們的實(shí)際目標(biāo)是為了將哥倫比亞這樣的可卡因種植大國從合法市場中排除出去，維持自己作為殖民國家的優(yōu)勢。

這種司法進(jìn)步主義作為舶來品，在我國國內(nèi)學(xué)界自然也有不少支持者。需要明確的是，由于我國的國情，國內(nèi)的支持者大多還停留在第一階段，以個(gè)人權(quán)利作為其核心出發(fā)點(diǎn)。甚至更準(zhǔn)確的說，司法進(jìn)步主義，或者說這幾天被網(wǎng)絡(luò)廣泛點(diǎn)名的那幾位相關(guān)學(xué)者及其代表的群體，只是推動(dòng)我國建立封存制度的其中一股力量。（其他比如司法成本問題，以后再討論）

但西方社會或者說國際“進(jìn)步派”們的歷史實(shí)踐看，這些人的大力推動(dòng)是否會走向司法進(jìn)步主義的二階段是一個(gè)值得玩味的問題。或者換個(gè)角度說，在司法該往前推動(dòng)一步的時(shí)候，有人是否會借機(jī)推動(dòng)四五步，將某些意識形態(tài)偏好和訴求推得更遠(yuǎn)。這自然會讓我國一般民眾產(chǎn)生一個(gè)想法，即是否有人在借機(jī)推動(dòng)為吸食毒品創(chuàng)造更寬松的環(huán)境，甚至為未來某些毒品（比如大麻）的去罪化創(chuàng)造條件。

或者說得更明白些，封存記錄是否會讓某些年輕人覺得吸食毒品的懲罰變相降低，從而更有可能被人誘惑吸上第一口。并且在輿論中還有一層隱含的對特權(quán)主義的憂慮，即什么樣的群體更有可能涉及毒品，什么樣的群體更有推動(dòng)力減輕由此帶來的處罰。

更為糟糕的是，司法進(jìn)步主義所宣稱的“事實(shí)上的非罪化”在西方世界內(nèi)部也沒有產(chǎn)生良好的實(shí)踐效果。薩爾瓦多轉(zhuǎn)向打擊毒販后國內(nèi)兇殺率下降就是一個(gè)在輿論上非常有說服力的例子。薩爾瓦多不是沒有推行過和解政策，甚至在奧巴馬時(shí)期還作為備受司法進(jìn)步主義贊賞的項(xiàng)目被大力推廣。

但這一政策充其量只是暫時(shí)讓犯罪率從最高峰變成了高位運(yùn)行，并為由此產(chǎn)生的腐敗和恩庇模式提供了更多空間，而不是走向司法進(jìn)步主義所鼓吹的消除貧困和降低犯罪率。最終薩爾瓦多民眾苦不堪言，選舉了一位嚴(yán)厲打擊犯罪的右翼人士擔(dān)任總統(tǒng)。效果用立竿見影來形容也不錯(cuò)。薩爾瓦多的兇殺率與高峰時(shí)期相比下降了95%，從拉丁美洲的謀殺之都變成拉丁美洲兇殺率最低的國家。當(dāng)然作為代價(jià)，它被司法進(jìn)步主義者批評為“侵犯人權(quán)”。

從目前的情況看，現(xiàn)有的輿論空間并沒有對上述民眾的擔(dān)憂做出有效解釋，或者足夠有說服力的保證。躲藏在人本主義的話語下是一種安全的做法，但不代表是有效的做法。精英階層使用普世價(jià)值來推動(dòng)改革，但大眾卻在具體的生存經(jīng)驗(yàn)中感受到了不公與危險(xiǎn)。這種話語與經(jīng)驗(yàn)的錯(cuò)位，是為何反復(fù)解釋“封存不等同于消滅”這樣的說法無法平息輿論的關(guān)鍵原因。

近代政治的阿喀琉斯之踵

將問題僅僅歸咎于司法進(jìn)步主義是一個(gè)方便的辦法，但同樣這可能不是一個(gè)全面的想法。事實(shí)上，司法進(jìn)步主義更多扮演了不無辜的替罪羊這一角色，真正的罪魁禍?zhǔn)走€是近代政治制度本身。這是霍布斯在《利維坦》的開篇就埋下的隱患。用他的話說，“但是當(dāng)我明晰地系統(tǒng)論述了我自己的了解辦法后，留下的另一個(gè)困難，只須考慮他自己內(nèi)心是否還不是那么一回事。因?yàn)檫@類理論是不容許有別的驗(yàn)證的?！?/p>

這段話可能有些繞，霍布斯在這里大概想要說明的是我們實(shí)際上沒有辦法斷定人的內(nèi)心真實(shí)想法，這是屬于神的領(lǐng)域；所以近代政治制度的構(gòu)建只需要考慮人的外在行為就可以了。甚至霍布斯承認(rèn)，即便內(nèi)心不支持，只要在外在行為上符合主權(quán)者的意志就是一個(gè)合格的公民?；蛘哂弥袊旁捓斫饩褪且撣E還是論心。這也是今日一切反對思想犯的邏輯框架基礎(chǔ)。

問題是，現(xiàn)實(shí)生活中的人并不會將自己分割為內(nèi)在和外在相互隔離的部分。恰恰相反，人的外在行為會影響到內(nèi)心想法，而內(nèi)心想法也必然會對人的外在行為產(chǎn)生影響。這也是施米特在幾百年后所揭示的近代政治制度關(guān)鍵缺陷，如果一個(gè)制度只能做到普遍的外在服從而不能讓人內(nèi)心信服，那么維持這種外在服從的強(qiáng)力結(jié)構(gòu)在衰弱之后，共同體本身將分崩離析。

這才是司法進(jìn)步主義成為替罪羊的原因。畢竟在霍布斯奠定的基本框架下，一個(gè)人接受完處罰就被認(rèn)為其在外在行為上已經(jīng)充分抵消了他的錯(cuò)誤。而他的內(nèi)心真實(shí)想法則不可能有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。邏輯上的結(jié)果只有承認(rèn)形式上的絕對平等性。

在審定過程中，不少法學(xué)家就是基于這種理念認(rèn)為，不止應(yīng)該封存記錄，更應(yīng)該消除記錄。反過來說，如果不能承認(rèn)這種理念的絕對性，則意味著主權(quán)機(jī)器可以懲罰人的內(nèi)心想法。這對于整個(gè)自由主義法學(xué)，甚至很多現(xiàn)代人而言，都是完全無法接受的。

但在實(shí)踐上，內(nèi)在想法又確實(shí)存在。因此，在大眾的視角下，吸毒史不僅僅是一個(gè)過去的法律事實(shí)，更是其人格特質(zhì)（如缺乏自控力、道德瑕疵）的永久性證據(jù)。國家強(qiáng)行封存這一證據(jù)，就是試圖用“理性的無知”來替代“經(jīng)驗(yàn)的判斷”。

說得更明確些，封存制度實(shí)質(zhì)上是將內(nèi)在想法的負(fù)外部性輸出給了一般民眾。具體而言，我們必須通過他人的過去才能了解他人的現(xiàn)在，而封存制度導(dǎo)致我們更加難以了解他人的過去。這實(shí)質(zhì)性增加了一般人的社會交往成本，我們將陷入普遍懷疑來進(jìn)行自我保護(hù)。換一個(gè)大家更熟悉的例子，艾滋病的隱私權(quán)問題就是同樣的邏輯。對艾滋病人隱私的保護(hù)反過來意味一般人需要承受由于信息缺失帶來的可能的負(fù)外部性。

或者讓我們把話說得更明白些，近代政治制度承認(rèn)人類在認(rèn)識能力上的局限性，將內(nèi)心想法排除在外；但在真實(shí)的社會活動(dòng)中，內(nèi)心想法又是不可或缺的一部分。這種假裝房間里不存在大象的做法只會持續(xù)產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性沖突。尤其是在理性主義時(shí)代，這種矛盾會變得更為極端。

事實(shí)上，在霍布斯的框架里，這種沖突最終是通過上帝調(diào)和的。但在今日的世界里，理性早已取代上帝成為了新的信仰，而理性信仰本身只會通向原子化個(gè)體絕對的唯我論。當(dāng)政治制度無法提供足夠的甄別信息的公共產(chǎn)品時(shí)，每個(gè)人都必須退回到原子化的堡壘中，把所有陌生人都視為潛在的威脅。這不僅沒有促進(jìn)社會的融合，反而加速了共同體的瓦解。這也是筆者在另一篇文章《德國廢掉所有核電站的背后，是啟蒙神話的崩塌》中闡述過的主題，再次不加累述。

所以從這一意義看，本次輿論沖突背后是近代政治結(jié)構(gòu)日益走向死胡同的表現(xiàn)。而司法進(jìn)步主義則成為了問題的加速器，它進(jìn)一步將本已脆弱的根本性矛盾進(jìn)一步凸顯出來，加劇了政治共同體的瓦解。更悲觀的說，我們可能很難存在徹底解決問題的辦法。

當(dāng)然，在技術(shù)上而言，并非沒有可以修正的手段。比如可以引入考察期制度，在考察期間沒有出現(xiàn)違法行為則該記錄自動(dòng)封存；又或者可以將某些記錄（比如吸毒）不予封存。這些修修補(bǔ)補(bǔ)確實(shí)在一定程度上可以緩和我們的焦慮，但并不是從根本上消除焦慮的辦法。這也是筆者為何在本文中沒有過多探討技術(shù)性解決方案的原因。甚至我們進(jìn)一步說，記錄封存本質(zhì)上就是一種信息分層。即便從個(gè)人權(quán)利的角度看，政府和科技巨頭對信息壟斷能力的加強(qiáng)究竟意味著什么，似乎也是對司法進(jìn)步主義的回旋鏢。

在一個(gè)日益原子化的時(shí)代里，如果法律過度追求保護(hù)“邊緣人”的權(quán)利，而犧牲了“一般人”的安全預(yù)期，可能會導(dǎo)致社會共同體的防御性解體。現(xiàn)在的問題是，我們是否還能夠維持住有效的共同體意識?；蛟S唯有時(shí)間才能給出答案。

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