來(lái)源 | 引自《張明楷刑法學(xué)講義》

2019年7月，河南發(fā)生了一起備受關(guān)注的案件。 一名瑪莎拉蒂車主在喝了三輪不同種類的酒后，因?yàn)檎也坏酱{，自己酒后駕車，先是發(fā)生剮蹭，然后撞到一輛寶馬車，導(dǎo)致2死4重傷。案件發(fā)生后，很多人評(píng)論說(shuō)，這種人不殺不足以平民憤，必須判死刑。

刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果的法律規(guī)范。這法律后果，主要就是刑罰。早在初民社會(huì)時(shí)代，人類就會(huì)通過(guò)強(qiáng)制的刑罰，比如剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)、生命權(quán)，來(lái)宣示正義。我舉這個(gè)例子，不是要討論怎么判刑，而是想討論為什么刑法可以剝奪一個(gè)人的基本權(quán)利，剝奪了它們又有什么用。在刑法這門(mén)學(xué)問(wèn)里，這個(gè)問(wèn)題其實(shí)是在問(wèn)刑罰到底有什么正當(dāng)化根據(jù)。

一、報(bào)應(yīng)刑論

關(guān)于刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，一直以來(lái)有兩種有代表性的理論——報(bào)應(yīng)刑論和預(yù)防刑論。

按照?qǐng)?bào)應(yīng)刑論的觀點(diǎn)，刑罰就是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，是針對(duì)惡行的惡報(bào)，惡報(bào)的程度必須和惡行相均衡。報(bào)應(yīng)刑論的經(jīng)典表述是“因?yàn)橛蟹缸锒铺幮塘P”。

報(bào)應(yīng)刑論的優(yōu)點(diǎn)在于，它認(rèn)為適用刑罰的前提是犯罪行為及其造成的結(jié)果，刑罰不能超出報(bào)應(yīng)的程度。這樣就可以避免不正義的懲罰，有利于維護(hù)正義的法律秩序，而且這種觀點(diǎn)也符合我們常說(shuō)的“惡有惡報(bào)，善有善報(bào)”的樸素正義觀。

但是，報(bào)應(yīng)刑論的缺點(diǎn)也非常明顯。一方面，報(bào)應(yīng)刑論不考慮預(yù)防犯罪，而是單純地為了處罰而處罰。比如，殺人者償命，但是怎么通過(guò)這種制裁讓行為人或者一般人不再實(shí)施這樣的行為，則不在它的考慮范圍之內(nèi)。另一方面，報(bào)應(yīng)刑論堅(jiān)持有罪必罰，而且一旦判了刑，不可能再減刑、假釋，否則報(bào)應(yīng)就和惡行不均衡了。但是在我們國(guó)家，即便是構(gòu)成犯罪的行為，檢察院也不一定會(huì)將其作為犯罪起訴；即便是判了刑，在刑罰執(zhí)行階段也可能會(huì)被減刑或者假釋。這些都說(shuō)明，在處以刑罰的時(shí)候，除了報(bào)應(yīng)，肯定還考慮了其他因素，比如預(yù)防犯罪的目的。所以，不考慮刑罰目的的報(bào)應(yīng)刑論并不能獨(dú)立成為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。

二、預(yù)防刑論

根據(jù)預(yù)防刑論的觀點(diǎn)，刑罰本身并沒(méi)有什么意義，只有出于預(yù)防犯罪的目的才有價(jià)值。也就是說(shuō)，在對(duì)預(yù)防犯罪必要且有效的限度下，刑罰才是正當(dāng)?shù)?。預(yù)防犯罪又分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。 一 般預(yù)防是為了防止一般人實(shí)施犯罪，特殊預(yù)防是為了防止犯罪人再次犯罪。預(yù)防刑論的經(jīng)典表述是“為了沒(méi)有犯罪而科處刑罰”。

預(yù)防刑論是為了說(shuō)明刑罰目的的正當(dāng)性。但是，單純把預(yù)防犯罪作為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，或者說(shuō)把預(yù)防犯罪當(dāng)作刑罰的唯一正當(dāng)化根據(jù)，肯定是有問(wèn)題的。預(yù)防刑論常常過(guò)分強(qiáng)調(diào)刑罰的威懾功能，可能會(huì)為了預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會(huì)而超越罪責(zé)程度來(lái)適用刑罰。舉個(gè)極端的例子，在預(yù)防刑論的觀點(diǎn)下，可能會(huì)為了消滅某種犯罪行為，對(duì)在腦子里設(shè)想實(shí)施犯罪的人處以刑罰。

預(yù)防犯罪這個(gè)目的當(dāng)然具有正當(dāng)性，但是刑罰目的的正當(dāng)性并不等于刑罰本身的正當(dāng)化根據(jù)，這是兩個(gè)不同的概念。不能為了預(yù)防犯罪，就隨意向不特定的人施加刑罰。所以，預(yù)防刑論的缺陷，恰恰需要報(bào)應(yīng)刑論來(lái)彌補(bǔ)，也就是要考慮到刑罰的前提必須是存在 犯罪行為及其造成的結(jié)果。

三、并合主義

由于單純強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)的報(bào)應(yīng)刑論和單純強(qiáng)調(diào)預(yù)防的預(yù)防刑論都很片面，于是刑法學(xué)家吸取兩者的優(yōu)點(diǎn)，發(fā)展出了一種新的理論——并合主義。

顧名思義，并合主義就是合并前面兩種觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)發(fā)展出來(lái)的理論。它主張刑罰既要滿足報(bào)應(yīng)的要求，和行為人的罪行相適應(yīng)，又不能超出預(yù)防犯罪的必要性限度。并合主義的經(jīng)典表述是，“因?yàn)橛蟹缸锊⑶覟榱藳](méi)有犯罪而科處刑罰”,這既有利于保護(hù)法益，又兼顧保障自由，和我國(guó)刑法的機(jī)能是一致的。

并合主義還有利于協(xié)調(diào)罪刑均衡原則和刑罰個(gè)別化原則。報(bào)應(yīng)刑論主張刑罰應(yīng)該和罪行相適應(yīng)，這是傳統(tǒng)的罪刑均衡原則，即罪和罰要均衡。按照?qǐng)?bào)應(yīng)刑論的觀點(diǎn)，哪怕從預(yù)防角度看完全沒(méi)有必要處以刑罰的，也必須處以刑罰。

比如，一個(gè)17歲的未成年人偷了別人的錢(qián)包，價(jià)值3000多元， 構(gòu)成了盜竊罪。但他認(rèn)罪悔過(guò)態(tài)度很好，也積極退還了錢(qián)包。按照?qǐng)?bào)應(yīng)刑論的觀點(diǎn)，仍然要按盜竊罪對(duì)他處以刑罰。但是按照預(yù)防刑 論的觀點(diǎn)，刑罰應(yīng)該和他再次犯罪的可能性相適應(yīng)——即使是實(shí)施 了相同的犯罪，如果行為人再次犯罪的可能性不同，就應(yīng)該處以不同的刑罰。在我們國(guó)家，《刑法》與司法解釋也規(guī)定，該未成年人這 樣的情況可以免予刑事處罰。

又比如，甲乙兩人分別盜竊他人價(jià)值1萬(wàn)元的財(cái)物，甲自首且 積極退還贓款，乙則是累犯，那么,甲乙雖然都成立盜竊罪，卻應(yīng) 該區(qū)別量刑。這就是刑罰個(gè)別化原則。

并合主義的觀點(diǎn)能夠彌補(bǔ)報(bào)應(yīng)刑論和預(yù)防刑論在量刑基準(zhǔn)上的缺陷。因?yàn)榭紤]到報(bào)應(yīng)刑論，刑罰就必須和行為人的罪行相適應(yīng)，這樣就不會(huì)出現(xiàn)不恰當(dāng)?shù)妮p判或者重判；同時(shí)考慮到預(yù)防刑論，刑罰就必須和行為人再次犯罪的可能性相適應(yīng)，又可以防止為了追求報(bào)應(yīng)而科處不必要的刑罰。這樣，刑罰在整體上就既不會(huì)過(guò)于嚴(yán)厲， 也不會(huì)過(guò)于輕緩。所以，并合主義的觀點(diǎn)作為刑罰的正當(dāng)化依據(jù)是最合理的。

四、死刑、無(wú)期徒刑真的有用嗎

到這里，就可以回答本節(jié)標(biāo)題中的問(wèn)題了：死刑、無(wú)期徒刑真的有用嗎?

這里的“有用”是指這種刑罰手段能夠懲罰已經(jīng)發(fā)生的犯罪，同時(shí)預(yù)防犯罪再次發(fā)生。我的回答是不一定。為什么這么說(shuō)呢?

首先，從報(bào)應(yīng)的角度來(lái)看，死刑和無(wú)期徒刑體現(xiàn)的都是以眼還眼、以牙還牙的報(bào)復(fù)刑觀念，滿足的是被害人的報(bào)復(fù)情緒。比如，殺了人要償命，罪大惡極的人要關(guān)一輩子，考慮的都是刑罰和罪行的等同性。但刑法中說(shuō)的報(bào)應(yīng)，或者說(shuō)并合主義里包含的報(bào)應(yīng)，是一種克制的報(bào)應(yīng)，是和責(zé)任程度相當(dāng)?shù)膱?bào)應(yīng)，而不是和罪行等同的報(bào)復(fù)。所以，死刑和終身監(jiān)禁并不完全符合報(bào)應(yīng)觀念。

其次，從預(yù)防的角度來(lái)看，先說(shuō)特殊預(yù)防，也就是從防止犯罪人再次犯罪的角度看，死刑和無(wú)期徒刑都不能體現(xiàn)寬恕，都封閉了犯罪人重新生活的道路，沒(méi)有給犯罪人一個(gè)改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。事實(shí)上，預(yù)防犯罪人再犯并不一定要靠死刑或者無(wú)期徒刑。國(guó)內(nèi)外的統(tǒng)計(jì)資料表明，已經(jīng)服刑15年左右的人，被釋放后很少再次犯罪。所以，從特殊預(yù)防的角度看，死刑和無(wú)期徒刑可能沒(méi)有那么必要。

再說(shuō)一般預(yù)防，也就是從防止一般人犯罪的角度來(lái)看，死刑和無(wú)期徒刑反而有可能導(dǎo)致惡性犯罪發(fā)生率的上升。因?yàn)橐坏┬袨槿朔噶藭?huì)被判死刑或無(wú)期徒刑的重罪，他自己也知道被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后的下場(chǎng)，就會(huì)產(chǎn)生“反正是一死”“反正是關(guān)一輩子”的想法，可能更加放任自己的惡性犯罪。

實(shí)際上，死刑和無(wú)期徒刑的威懾力并不比有期徒刑高，因?yàn)樵S多人犯罪時(shí)并不會(huì)先考慮刑罰是輕還是重，而是會(huì)先評(píng)估被發(fā)現(xiàn)的可能性。當(dāng)然，有不少人犯罪是因?yàn)闆_動(dòng)，也有一些人犯罪是任何刑罰都難以阻止的，比如出于復(fù)仇目的的殺人。

所以，死刑和無(wú)期徒刑在預(yù)防犯罪方面未必一定有用。當(dāng)然，我并不是說(shuō)現(xiàn)在就應(yīng)該立刻廢止死刑，而是想告訴你，也許死刑和無(wú)期徒刑并不能帶來(lái)我們預(yù)期的效果，也就是說(shuō)，重刑未必有用。 關(guān)于這一點(diǎn)，可以看一下國(guó)外的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。

美國(guó)有死刑，也有無(wú)期徒刑，日本雖然有死刑，但每年只判兩三起，甚至有些年份基本沒(méi)有判死刑的。日本以前有個(gè)說(shuō)法叫“一殺三年”——犯故意殺人罪的人平均被判處6年徒刑，且服刑3年就被假釋了?？偟膩?lái)說(shuō)，日本的刑罰比美國(guó)輕很多。德國(guó)、英國(guó)、 法國(guó)雖然沒(méi)有死刑，但總體來(lái)說(shuō)，刑罰輕于美國(guó)，重于日本。

日本的起訴率一直較低，如2010年以來(lái)，日本對(duì)警察機(jī)關(guān)移送過(guò)來(lái)的全部案件，大約有60%經(jīng)審查而沒(méi)有起訴，或者做了暫緩起訴處理。2017年，經(jīng)過(guò)審判，日本對(duì)83%的人只判處罰金，罰金判得也不重；不到17%的人被判處徒刑，其中93%以上的人被判處3年以下徒刑，被判處3年以下徒刑的人中，又有68.7%的人被判處緩刑。犯故意殺人罪的，包括共犯在內(nèi)，有20%左右的人被判處緩刑。你可能會(huì)問(wèn)，量刑這么輕會(huì)不會(huì)導(dǎo)致犯罪猖狂?

還是讓統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)說(shuō)話。比如故意殺人案件，日本每10萬(wàn)人每年發(fā)生0.3起，德國(guó)0.8起，英國(guó)1起，法國(guó)1.6起，美國(guó)5起。再比如搶劫案件，日本每10萬(wàn)人每年發(fā)生1.9起，德國(guó)54.7起，英國(guó)81起，法國(guó)162.8起，美國(guó)102.3起。

發(fā)現(xiàn)了嗎？刑罰重的國(guó)家犯罪率反而高，刑罰輕的國(guó)家犯罪率反而低。這就是我說(shuō)的，重刑未必有用。

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責(zé)任編輯 | 金夢(mèng)洋

審核人員 | 張文碩

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