作者：陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院教授。來源：《法律科學(xué)》2023年第2期

陳興良教授

規(guī)范是法學(xué)和倫理學(xué)中最為常見的一個概念，它與規(guī)則是同義詞。在法學(xué)中表現(xiàn)為法律規(guī)范，在倫理學(xué)中表現(xiàn)為道德規(guī)范。其實，不僅在法學(xué)和倫理學(xué)中，而且社會學(xué)中都采用規(guī)范一詞，例如社會規(guī)范。以規(guī)范為中心形成一種規(guī)范論的思維方法，這對于法學(xué)以及其他社會科學(xué)都具有重要意義。規(guī)范論是刑法教義學(xué)中經(jīng)常涉及的一個概念，這里的規(guī)范論在德國和日本的刑法教義學(xué)中具有不同的含義。在德國刑法教義學(xué)中，規(guī)范論是相對于存在論而言的，但在日本刑法教義學(xué)中，規(guī)范論是指行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二元論。無論是德國刑法教義學(xué)中的規(guī)范論還是日本刑法教義學(xué)中的規(guī)范論，都具有刑法思維的性質(zhì)，為犯罪論體系的構(gòu)造提供了方法論。本文在對規(guī)范概念進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，揭示規(guī)范評價在犯罪構(gòu)造中的作用。

一、規(guī)范評價與法律規(guī)范

規(guī)范評價也稱為規(guī)范論，它不僅是犯罪論體系中的規(guī)范要素，而且是一種相對于存在論的思維方法。存在論思維是一種以實然的事實為基礎(chǔ)的思維方法，在刑法教義學(xué)中通常都采用存在論的思維方法。然而，存在論的思維方法具有其局限性，因而規(guī)范論對存在論起到補充作用。在規(guī)范評價中，核心詞是規(guī)范。規(guī)范一詞不僅在法學(xué)中是一個通用名詞，而且在倫理學(xué)中也是一個常用術(shù)語。在法學(xué)中，規(guī)范與法律相關(guān)聯(lián)，因而稱為法律規(guī)范；在倫理學(xué)中，規(guī)范與道德相聯(lián)系，因而稱為道德規(guī)范。在上述意義上，規(guī)范是法律與道德的一種存在方式，也是法律與道德區(qū)別于其他事物的重要特征。因此，規(guī)范具有尺度、規(guī)矩和規(guī)則的含義，法律規(guī)范是指法律所確認(rèn)的行為準(zhǔn)則，道德規(guī)范則是指道德所確認(rèn)的行為準(zhǔn)則。法律規(guī)范與道德規(guī)范在通常情況下，無論是性質(zhì)還是內(nèi)容都是不同的，不能混為一談。然而，法律規(guī)范與道德規(guī)范之間又存在密切聯(lián)系，在功能上具有互補性?？梢哉f，法律規(guī)范是一種最具有典型意義的規(guī)范類型。在法律規(guī)范中，法律是規(guī)范的內(nèi)容，而規(guī)范則是法律的形式。

（一）法律規(guī)范與法律條文

法律條文，又稱為法條，是指立法機關(guān)對法律內(nèi)容的語言表述。在某種意義上說，法條是規(guī)范的載體，規(guī)范存在于一定的法條之中。立法機關(guān)通過制定法條而創(chuàng)制法律規(guī)范，因而法條是法律規(guī)范的外在形態(tài)。我國學(xué)者將刑法條文與刑法規(guī)范之間的關(guān)系界定為形式與內(nèi)容的關(guān)系，指出：“刑法條文是指以文字的形式對刑法內(nèi)容進(jìn)行直接而明確的分條說明。相對于刑法內(nèi)容而言，刑法條文只是一種載體、一種表述方式，屬于形式的范疇。刑法規(guī)范則屬于刑法內(nèi)容的范疇，因此，刑法條文與刑法規(guī)范之間是一種形式與內(nèi)容的關(guān)系?！闭驗樾谭l文與刑法規(guī)范之間具有這種形式與內(nèi)容的關(guān)系，因此在理解刑法規(guī)范的時候，應(yīng)當(dāng)以刑法條文作為切入口，由此揭示刑法規(guī)范的存在形態(tài)。刑法規(guī)范可以分為總則規(guī)范和分則規(guī)范。其中，總則規(guī)范是對定罪量刑的一般原則的規(guī)定，因而具有抽象性。例如罪刑法定原則等刑法基本原則、犯罪構(gòu)成一般條件，以及刑罰適用原則和制度等規(guī)定，對于所有犯罪具有普遍適用性。分則規(guī)范，也稱為刑罰法規(guī)，是對具體犯罪的特殊構(gòu)成要件以及刑罰后果的規(guī)定。德國學(xué)者在論及法律規(guī)范的構(gòu)造時指出：“法律規(guī)范通常規(guī)定，在特定條件下（當(dāng)存在特定‘事實構(gòu)成’之時）會有特定的義務(wù)（作為‘法律后果’）發(fā)生、變更或消滅?！毙谭ǚ謩t規(guī)范就屬于典型的法律規(guī)范，由假設(shè)與制裁兩部分構(gòu)成：假設(shè)就是事實構(gòu)成，是指設(shè)定一定的條件。在刑法規(guī)范中，這些條件是由罪狀描述的，通常是犯罪構(gòu)成的客觀因素。例如，在“殺人的，處死刑”這一刑法規(guī)范中，殺人是指如果發(fā)生殺人的行為，因而屬于刑法規(guī)范中的假設(shè)。處死刑則是法律后果，即對殺人行為的制裁措施。因此，一個完整的刑法分則規(guī)范包含了罪狀和法定刑。其中，罪狀是假設(shè)，法定刑是制裁。

德國學(xué)者拉倫茨將法條區(qū)分為完整法條與不完整法條。完整法條是指以一個法條完整地呈現(xiàn)一個法律規(guī)范的情形，例如刑法關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定就是一個完整的法條。通常來說，完整法條對應(yīng)于法律規(guī)范，因而較為容易理解。不完整法條并不能以一個法條完整地呈現(xiàn)一個法律規(guī)范，而只是對其他法條起補充作用的法條?！爸贫ǚㄍǔＳ珊芏鄺l文組成，但這些條文并不全是完整法條。有些法條只是用于更詳細(xì)地規(guī)定法條構(gòu)成要件、構(gòu)成要件要素或法律后果；有些則將特定案件類型從另一法條的適用范圍中排除出去，借此限制適用范圍界定過寬的法條；還有一些法條，就其構(gòu)成要件或法律后果，指示參照另一法條。所有此類法條在語言上都是完整的語句，但作為法條則是不完整法條。”因此，不完整法條區(qū)別于完整法條的主要之處就在于：完整法條直接創(chuàng)制法律規(guī)范，而不完整法條則對法律規(guī)范進(jìn)行補充規(guī)定，因而間接創(chuàng)制法律規(guī)范。拉倫茨將不完整法條又進(jìn)一步區(qū)分為三種亞類：說明性法條、限制性法條和指示參照性法條。拉倫茨的上述三種不完整法條是就一般法律規(guī)范，尤其是民法規(guī)范。在刑法條文中，刑法總則條文是對法律與刑罰的一般制度的規(guī)定，因而說明性條文較多。其中，最為典型的是我國《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定。刑法分則條文是對具體犯罪的構(gòu)成要件和法定刑的規(guī)定，其中大多數(shù)是完整條文，但也存在補充性的不完整條文。例如我國《刑法》第287條關(guān)于利用計算機實施有關(guān)犯罪的規(guī)定，就屬于提示性條款，可以歸于拉倫茨所說的指示參照性條文。

這里應(yīng)當(dāng)指出，法律規(guī)范與法律事實是有所不同的。法律事實是指基于法律規(guī)范所確認(rèn)的事實，它是一個存在論的概念。例如，刑法中的殺人、強奸、搶劫和盜竊，當(dāng)被司法機關(guān)根據(jù)刑法的規(guī)定予以認(rèn)定的時候，它們就屬于法律事實的范疇，在刑法教義學(xué)中亦被稱為構(gòu)成要件事實。這種法律事實與法律規(guī)范具有不特定性，因為法律規(guī)范是評價標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容具有當(dāng)為的性質(zhì)；而法律事實則是評價結(jié)果，其內(nèi)容具有存在的性質(zhì)。例如刑法中的構(gòu)成要件是根據(jù)法律規(guī)定所確定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，因而構(gòu)成要件理論的創(chuàng)始人貝林稱其為法定構(gòu)成要件。貝林指出：“每個法定構(gòu)成要件肯定表現(xiàn)為一個‘類型’，如‘殺人’類型、‘竊取他人財物’類型等。但是，并不意味著這種——純粹‘構(gòu)成要件’的——類型與犯罪類型是一樣的。二者明顯不同，構(gòu)成要件類型絕對不可以被理解為犯罪類型的組成部分，而應(yīng)被理解為觀念形象（Vorstellungsgebild），其只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的犯罪類型?！币虼耍谪惲值挠^念中，構(gòu)成要件不能等同于犯罪類型，它是一個功能性的概念而不是一個事實性的概念。只有符合構(gòu)成要件的犯罪要素才是事實性的概念，這就是構(gòu)成要件事實。日本學(xué)者小野清一郎曾經(jīng)對構(gòu)成要件與構(gòu)成要件事實這兩個概念做過辨析，指出：“我們在構(gòu)成要件理論中所指的構(gòu)成要件，是法律上的概念。這個‘構(gòu)成要件’本身必須與符合構(gòu)成要件的事實明確地區(qū)分開來?！币虼?，符合構(gòu)成要件的事實雖然是根據(jù)法律規(guī)范加以認(rèn)定的，可以說是一種規(guī)范性的事實，但它與法律規(guī)范本身還是不同。由此可見，對法律規(guī)范和法律事實這兩個概念不能混為一談。

總之，法律條文與法律規(guī)范之間具有密切的關(guān)聯(lián)性。法律條文是法律規(guī)范的載體，法律規(guī)范存在于法律條文之中，沒有法律條文就沒有法律規(guī)范。我們只能從法律條文中去尋找法律規(guī)范，法律規(guī)范不能脫離法律條文而存在。當(dāng)然，法律條文又不能直接等同于法律規(guī)范，只有通過對法律條文內(nèi)容的分析才能確定法律規(guī)范。

（二）法律規(guī)范與規(guī)范類型

法律規(guī)范是制定法的表現(xiàn)形態(tài)，它以一定的法典形式作為載體。法律規(guī)范的直接作用是為糾紛解決提供法律依據(jù)，在刑法中則是為定罪量刑提供法律根據(jù)。法律規(guī)范可以分為不同類型，這些規(guī)范類型對于理解規(guī)范的性質(zhì)與功能具有重要意義。刑法的定罪量刑以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。這里的法律準(zhǔn)繩，就是對某一行為是否構(gòu)成犯罪，以及如何裁量刑罰，都要以刑法的規(guī)定作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。這一功能在法教義學(xué)中稱之為裁判規(guī)范的功能，也就是說，法律規(guī)范首先是一種裁判規(guī)范。然而，法律規(guī)范的功能并不僅在于此，法律規(guī)范還為全體公民提供了行為準(zhǔn)則，某一行為是否違法，以及違反何種法律，也應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)定中尋找依據(jù)，這一功能在法教義學(xué)中稱之為行為規(guī)范的功能。因此，法律規(guī)范可以分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范。

行為規(guī)范是指法律對于社會公眾的引導(dǎo)作用，因為法律具有強制性，因而在所有社會規(guī)范中，上升為法律的行為規(guī)范具有強制性，這也是法律的行為規(guī)范不同于道德規(guī)范或者其他社會規(guī)范的顯著特征。大部分法律的內(nèi)容都表現(xiàn)為行為規(guī)范，然而，刑法法規(guī)中是否存在行為規(guī)范，卻成為一個存在爭議的問題。筆者認(rèn)為，刑法法規(guī)不同于其他法律規(guī)范，如果說，其他法律規(guī)范是第一性規(guī)范，那么，刑法規(guī)范就是為保障其他法律規(guī)范而設(shè)立的第二性的法律規(guī)范。刑法作為整個法律體系的強制力量，是以懲罰為中心的，因而刑法并不直接設(shè)置行為規(guī)范，刑法作為一種后置法，具有前置法所規(guī)定的行為規(guī)范的保障功能。因此，刑法法規(guī)并不是自足的，而是與前置法的規(guī)定緊密聯(lián)系的。在這種情況下，只有將刑法法規(guī)與其他法律規(guī)范結(jié)合起來才能確定刑法所保障的行為規(guī)范。由于刑法是前置法的強制保障力量，因而刑法分則規(guī)定的具體犯罪都是刑法所禁止的行為，而不是為大眾直接設(shè)置行為規(guī)范。例如刑法分則對犯罪行為的具體描述，刑法教義學(xué)中稱為犯罪的構(gòu)成要件。構(gòu)成要件的核心是行為，也就是刑法所禁止的行為。刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件行為本身并不是行為規(guī)范之行為，因為行為規(guī)范之行為是指應(yīng)當(dāng)實施的行為，或者說是正當(dāng)行為。而構(gòu)成要件行為則是違法的行為，被刑法所禁止。在這種情況下，德國學(xué)者賓丁明確地將刑法法規(guī)與行為規(guī)范加以區(qū)分，認(rèn)為犯人與其說是由于其行為違反了刑罰法規(guī)而受罰，倒不如說是由于與刑罰法規(guī)前句中的規(guī)定相一致才受處罰。因此，犯人所犯之法，在概念上、原則上甚至?xí)r間上，必然在確定判決方法的法律之前便已存在。可見，按照賓丁的說法，行為規(guī)范并不存在于刑罰法規(guī)之中，而是存在于刑法法規(guī)之外。例如賓丁認(rèn)為，“殺人的，判處死刑”是一個刑法法規(guī)，但不是刑法規(guī)范，也就是說它不是一個行為規(guī)范。那么，行為規(guī)范是什么呢？賓丁認(rèn)為這個刑法法規(guī)背后所隱含的行為規(guī)范是禁止殺人。禁止殺人的行為規(guī)范是先在于刑法法規(guī)而存在的。刑法中的犯罪可以分為兩種：自然犯和法定犯。自然犯所違反的行為規(guī)范通常是社會生活中通行的倫理道德規(guī)范，但法定犯所違反的行為規(guī)范則是由經(jīng)濟、行政法規(guī)所規(guī)定的法律規(guī)范。例如我國《刑法》第134條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪，是指在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。因此，重大責(zé)任事故罪以違反有關(guān)安全管理規(guī)定為前提，在有關(guān)安全管理規(guī)定中對生產(chǎn)、作業(yè)人員的行為規(guī)范做了具體規(guī)定，對于那些嚴(yán)重違反有關(guān)安全管理規(guī)定的行為才能以重大責(zé)任事故罪論處。因此，重大責(zé)任事故罪所違反的行為規(guī)范應(yīng)當(dāng)從有關(guān)安全管理規(guī)定中去尋找。由此可見，刑法法規(guī)并沒有直接規(guī)定行為規(guī)范，而是以禁止規(guī)范的方式間接地確認(rèn)了其他法律規(guī)范或者倫理道德規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)范。只有在這個意義上，我們才能說刑法具有行為規(guī)范的性質(zhì)。

在刑法教義學(xué)中，行為規(guī)范可以區(qū)分為命令規(guī)范與禁止規(guī)范這兩種類型。其中，命令規(guī)范是指要求行為人實施一定行為的規(guī)范，而禁止規(guī)范則是指不得實施一定行為的規(guī)范。無論是命令還是禁止，都是對行為人實施一定行為的規(guī)范要求。如果違反上述命令規(guī)范與禁止規(guī)范，就會帶來一定的法律后果。對于刑法來說，其本身并不設(shè)立命令規(guī)范與禁止規(guī)范，而是援引前置法所設(shè)立的命令規(guī)范與禁止規(guī)范，以此作為刑法規(guī)范的前置條件。違反命令規(guī)范與違反禁止規(guī)范在法律表現(xiàn)上有所不同：如果違反命令規(guī)范，也就是應(yīng)為而不為，就是不作為。如果違反禁止規(guī)范，也就是不應(yīng)為而為之，就是作為。作為與不作為，是違反法律規(guī)范的兩種常見形式。在刑法中，根據(jù)違反規(guī)范的兩種形式，可以將犯罪分為作為犯與不作為犯。作為犯與不作為犯雖然是根據(jù)刑法認(rèn)定的，但其所違反的規(guī)范卻是指刑法之外的其他法律、法規(guī)或者規(guī)范。因為刑法規(guī)定的犯罪行為都是被刑法所禁止的，例如殺人行為。但殺人行為卻可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成。這里的作為與不作為則根據(jù)違反刑法之外的其他法律、法規(guī)或者規(guī)范而確定的，例如，母親對處于婦乳期的嬰兒應(yīng)當(dāng)喂食而故意不喂食，導(dǎo)致其死亡。該行為構(gòu)成的是故意殺人的不作為犯，其不作為行為所違反的就是基于母親的身份所產(chǎn)生的對嬰兒的喂食義務(wù)。

在刑法中，除了行為規(guī)范以外還存在裁判規(guī)范，尤其是刑法總則中較多的是裁判規(guī)范。例如我國刑法中的罪刑法定原則是指導(dǎo)立法與司法的基本原則，其主要的規(guī)范對象就是立法機關(guān)和司法機關(guān)?！缎谭ā返?條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處罰；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！边@一法條從正反兩個方面規(guī)定了罪刑法定原則的核心命題：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。這一規(guī)定具有人權(quán)保障的內(nèi)涵，其規(guī)范效果惠及被追訴者以及一般公民。然而，在罪刑法定的規(guī)范語境中，司法機關(guān)才是被規(guī)范的對象。刑法教義學(xué)也把裁判規(guī)范稱為制裁規(guī)范。例如日本學(xué)者高橋則夫指出：裁決規(guī)范也本來就是關(guān)于刑事程序的東西，被包含于制裁規(guī)范中，因此，刑法上應(yīng)該限定于行為規(guī)范和制裁規(guī)范的對置；而高橋則夫所稱的制裁規(guī)范是指如果具備了怎樣的要件是否發(fā)生一定制裁的東西；根據(jù)刑法總則的補充規(guī)范而被完全化了的刑法分則的刑罰規(guī)定就是制裁規(guī)范。根據(jù)高橋則夫的觀點，“殺人的，判處死刑”這一刑法規(guī)定包含了假定與制裁這兩部分內(nèi)容。其中，假定是指法律規(guī)范所規(guī)定的適用該法律規(guī)范的具體條件，制裁是指法律規(guī)范所規(guī)定的具備假定條件時將要承擔(dān)的法律后果。因此，殺人是假定，判處死刑是制裁。在此，似乎并沒有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的蹤影。但如果仔細(xì)分析可以發(fā)現(xiàn)，隱藏在殺人之假定規(guī)范背后的禁止殺人是行為規(guī)范，而處死刑雖然是制裁規(guī)范，但在與行為規(guī)范相對應(yīng)的意義上，應(yīng)當(dāng)是裁判規(guī)范。也即是說，禁止殺人是規(guī)范一般公民的行為準(zhǔn)則，而處死刑則是規(guī)范司法人員的裁判根據(jù)。筆者認(rèn)為，不能把制裁規(guī)范與裁判規(guī)范相混同，因為制裁規(guī)范只是裁判規(guī)范的表現(xiàn)形式之一，在與行為規(guī)范對置的意義上應(yīng)該是裁判規(guī)范。裁判規(guī)范的規(guī)范對象是裁判者，也就是司法機關(guān)，這是裁判規(guī)范的首要特征。裁判規(guī)范是一種裁判準(zhǔn)則，對于司法機關(guān)具有引導(dǎo)作用。司法機關(guān)在從事司法活動的時候，必須嚴(yán)格遵循法律規(guī)范，即所謂依法裁判。在刑法中由于以罪刑法定原則為皈依，因而依法裁判顯得尤為重要。在這種情況下，裁判規(guī)范對于司法人員來說具有一定的強制性。

（三）法規(guī)與規(guī)范的二元區(qū)分

德國學(xué)者賓丁是規(guī)范論的最初倡導(dǎo)者。賓丁將法規(guī)與規(guī)范相區(qū)分，認(rèn)為法規(guī)是指法律，而規(guī)范則是指前置于法律的其他實證法規(guī)范或者道德規(guī)范。犯罪人的行為并不是違反刑法法規(guī)，而恰恰是符合刑法法規(guī)。賓丁最著名的論斷是：殺人者因其違反禁止殺人的規(guī)范而符合刑法關(guān)于殺人者的規(guī)定。因此，根據(jù)賓丁的觀點，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格將法規(guī)與規(guī)范加以區(qū)分?！耙?guī)范就是行為的命令及禁止，它是作為一定的刑罰法條的前提而存在的行為法即行為規(guī)范。它表現(xiàn)為國家為實現(xiàn)自己的目的而命令其國民及其國家機關(guān)為實現(xiàn)目的而進(jìn)行必要的行為，禁止實行被認(rèn)為是有害的行為，體現(xiàn)的是國家意志?！币虼?，賓丁的規(guī)范并不是指刑法法規(guī)而是指前置法規(guī)范。賓丁主張法規(guī)與規(guī)范的二元區(qū)分，因而否定刑法法規(guī)具有行為規(guī)范的性質(zhì)，這一觀點是以實證法思想為基礎(chǔ)的。實證法是相對于自然法而言的，自然犯追求超越實在法的公平與正義等價值理念，而實證法則重視規(guī)范的價值，以現(xiàn)行法律規(guī)定為基礎(chǔ)，闡述實證法的具體內(nèi)容。賓丁揭示了刑法的特殊性，即其對于前置法的附屬性，因此，在理解刑法法規(guī)的時候不能割裂刑法法規(guī)與前置法規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性。賓丁將行為人對前置法規(guī)范的違反性為特征納入犯罪的構(gòu)成要件，充實了構(gòu)成要件的內(nèi)容。

賓丁的規(guī)范論從刑罰法規(guī)之外尋找規(guī)范，因而受到某些學(xué)者的批評。例如希伯爾·弗蘭克認(rèn)為，賓丁從刑罰法規(guī)之外的法律中所發(fā)現(xiàn)的規(guī)范，實際上可以從刑罰法規(guī)中察知。對于規(guī)范來說，必須指出的是，犯罪者正是由于實行了符合刑罰法規(guī)的構(gòu)成要件的行為，因而才侵害了刑罰法規(guī)。這是因為，刑罰法規(guī)通過對符合構(gòu)成要件的行為適用刑罰，進(jìn)行威嚇，來禁止實施符合于構(gòu)成要件的行為，即宣告其具有違法性。這樣，規(guī)范說的基礎(chǔ)便消失了。因此，批評說是從行為符合構(gòu)成要件受到刑罰處罰就意味著行為違反行為規(guī)范，因而行為規(guī)范不應(yīng)當(dāng)從刑罰法規(guī)之外去尋找。這里的刑罰法規(guī)是指規(guī)定具體刑罰的法規(guī)，也就是刑法分則規(guī)范，以此區(qū)別于沒有規(guī)定具體刑罰的刑法總則規(guī)范。批評者認(rèn)為在對殺人者處死刑的刑罰法規(guī)中，其實已經(jīng)內(nèi)含著違反禁止殺人的行為規(guī)范的內(nèi)容。然而，對于行為規(guī)范而言，刑法之外的法規(guī)的義務(wù)設(shè)定是第一性的規(guī)則，它是行為規(guī)范的終極來源。而刑罰法規(guī)通過構(gòu)成要件符合而確認(rèn)的行為規(guī)范，只是間接的第二性規(guī)則。即是刑法分則條文將違反前置法的規(guī)定納入構(gòu)成要件，其行為規(guī)范的具體內(nèi)容還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)前置法的相關(guān)規(guī)定而確定。因此，行為規(guī)范只能到刑法之外尋找，也就是符合構(gòu)成要件的行為具有前置法的違反性，這是不可否認(rèn)的事實。

應(yīng)該說，賓丁的規(guī)范論為深刻理解犯罪的不法本質(zhì)另辟蹊徑，具有其思想價值與理論深度。賓丁的規(guī)范論揭示了自然犯所具有的前置規(guī)范之違反性。因為在賓丁時代，刑法典是以自然犯為主要內(nèi)容的，而刑法典中的法定犯則極為罕見。刑法對自然犯的規(guī)定通常并不涉及前置法的違反性，而只有法定犯具有前置法的違反性，這里的前置法通常是指成文化的經(jīng)濟、行政法規(guī)范。因此，賓丁將法律與規(guī)范加以區(qū)分，試圖從刑法之外的規(guī)范中尋找犯罪的處罰根據(jù)。例如，賓丁對當(dāng)時德國刑法中的盜竊罪的規(guī)定做了分析，指出：在對盜竊罪的評判中，刑法規(guī)定構(gòu)成了大前提，犯罪人的盜竊行為為小前提，刑罰制裁為結(jié)論。犯罪之所以要受到制裁，是因為罪犯實施了刑法規(guī)定的行為，更重要的是，他本來必須按照刑法規(guī)定之第一部分的命令而符合規(guī)范地實施行為，但他卻沒有如此，這樣才能對其處以刑罰。對于自然犯來說，刑罰法規(guī)只是規(guī)定了構(gòu)成要件行為，但并沒有規(guī)定前置法所提供的行為規(guī)范，因而參考前置法規(guī)范具有一定的合理根據(jù)。

隨著法定犯時代的到來，尤其是我國將所有犯罪全部規(guī)定在一部刑法之中，擯棄了附屬刑法的立法例，因而刑法中存在大量的法定犯，在法定犯的構(gòu)成要件中就包含了前置法的違反性。例如，我國《刑法》第186條規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪，是指銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。這里的違反國家規(guī)定，就是指違反有關(guān)貸款的法律、行政法規(guī)。《商業(yè)銀行法》等有關(guān)貸款的法律、行政法規(guī)對貸款的條件、程序等都做了具體規(guī)定，這些規(guī)定是銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員在從事貸款業(yè)務(wù)活動的行為規(guī)范，如果違反這些行為規(guī)范，造成嚴(yán)重后果，就構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。因此，對于違法發(fā)放貸款罪來說，行為規(guī)范規(guī)定在前置法，即金融管理法規(guī)中。同時，《刑法》第186條將違反有關(guān)貸款的法律、行政法規(guī)的行為直接設(shè)置為本罪的構(gòu)成要件行為，也正是在刑法意義上確認(rèn)了這種行為規(guī)范。當(dāng)然，這些規(guī)定只具有引導(dǎo)意義，具體內(nèi)容的確定還要參照相關(guān)法律、法規(guī)。

我國刑法不僅法定犯的構(gòu)成要件具有前置法的違反性，而且某些自然犯也具有前置法的違反性，只不過沒有規(guī)定為構(gòu)成要件要素。例如，我國刑法規(guī)定的財產(chǎn)犯罪，通常認(rèn)為其保護法益是物權(quán)。我國《民法典》第207條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律平等保護，任何組織或者個人不得侵犯?！边@一規(guī)定確立了禁止侵害國家、集體、私人的物權(quán)的行為規(guī)范。因此，雖然《刑法》第264條盜竊罪的構(gòu)成要件沒有明確規(guī)定違反這一行為規(guī)范的內(nèi)容，但在邏輯上是隱含該內(nèi)容的?？梢哉f，《民法典》第207條的規(guī)定，是我國刑法中所有財產(chǎn)犯罪的前置法規(guī)范，因而決定了我國刑法中的財產(chǎn)犯罪都包含禁止侵害國家、集體、私人的物權(quán)的行為規(guī)范。當(dāng)然，我國刑法還規(guī)定了缺乏成文化的前置法規(guī)范的自然犯。例如我國《刑法》第303條規(guī)定的賭博罪，是典型的自然犯。賭博罪的行為規(guī)范是禁止賭博，但對此并沒有成文化的前置法規(guī)范。在這種情況下，行為規(guī)范的確定就要訴諸于道德倫理規(guī)范或者文化規(guī)范等。當(dāng)然，即使如此，道德倫理或者文化規(guī)范所包含的行為規(guī)范也還是通過賭博罪的構(gòu)成要件體現(xiàn)出來。由此可見，在法定犯中刑法已經(jīng)將前置法的行為規(guī)范引入構(gòu)成要件，對于前置法所規(guī)定的行為規(guī)范予以確認(rèn)。但在自然犯中行為規(guī)范往往存在于前置法或者道德倫理規(guī)范之中，因而應(yīng)當(dāng)透過刑法構(gòu)成要件確認(rèn)隱含在構(gòu)成要件背后的行為規(guī)范。筆者認(rèn)為，賓丁的規(guī)范論揭示了犯罪所具有的刑法規(guī)范與前置法規(guī)范的雙重構(gòu)造，對于理解構(gòu)成要件的構(gòu)造具有重大的理論貢獻(xiàn)。

二、規(guī)范評價與犯罪理論

德國學(xué)者將德國近代犯罪論的發(fā)展劃分為三個階段：古典的犯罪論、新古典的犯罪論和目的論的犯罪論。在上述近代犯罪論的演變過程中，我們可以明顯地發(fā)現(xiàn)從存在論到規(guī)范論轉(zhuǎn)向的趨勢。古典的犯罪論主張中性無色，排斥價值要素與規(guī)范評價，因而可以歸屬于存在論的犯罪論體系。新古典和目的論的犯罪論受到新康德主義價值學(xué)說的影響，在犯罪論中引入規(guī)范要素，因而相對于古典的犯罪論，可以說是規(guī)范論體系。至于羅克辛的目的理性犯罪論和雅克布斯的機能主義的犯罪論，則可以歸屬于純粹規(guī)范論體系。當(dāng)然，各種犯罪論的規(guī)范化程度并不完全相同，因而在劃分標(biāo)準(zhǔn)上存在一定的爭議。通過對各種犯罪論演變過程的考察，可以充分揭示規(guī)范評價要素在犯罪論體系的地位和功能。

（一）存在論的犯罪理論

古典犯罪論的首創(chuàng)者李斯特承認(rèn)曾經(jīng)非常崇拜賓丁的規(guī)范概念，但李斯特又說，現(xiàn)在本人已經(jīng)知道，為什么規(guī)范理論（至少在賓丁設(shè)想的結(jié)構(gòu)上）必須被認(rèn)為是站不住腳的和致命的。這是因為當(dāng)賓丁將所有發(fā)現(xiàn)歸因于被其“發(fā)現(xiàn)的”規(guī)范時，當(dāng)他僅僅視為規(guī)范違反時，他忽視了，規(guī)范和規(guī)范違反僅是我們思想的抽象，它們只是我們從作為根據(jù)的事實中獲得的概念。在李斯特看來，作為實際與犯罪概念相一致的，永遠(yuǎn)是外界的顯而易見的事情，是發(fā)生在人或物上的事情，是對自然具有控制作用的應(yīng)該系的改變。顯然，當(dāng)賓丁的規(guī)范論對犯罪的不法本質(zhì)從法規(guī)違反追溯到規(guī)范違反的時候，李斯特并不以為然。在李斯特看來，犯罪并不是一種規(guī)范的存在，而是事實的存在，這就是李斯特的自然主義的犯罪論。李斯特的犯罪論的核心概念是因果性，亦稱為因果律（Kausalsatz），李斯特將因果律上升到方法論的高度，指出：“‘因果律’只涉及事件前的時空，不涉及概念的邏輯關(guān)系或?qū)π袨榈纳鐣惱碓u價；此外，還應(yīng)當(dāng)特別引起我們注意的是，因果關(guān)系涉及一個思維方式問題，借助這個思維方式，我們將實際存在的情況聯(lián)系在一起，而不對導(dǎo)致事件過程的力量作出任何評價?！庇纱丝梢?，李斯特認(rèn)為因果性是客觀存在的事實本身，它排斥任何主觀評價。李斯特建立在存在論基礎(chǔ)上的犯罪論，注重現(xiàn)實存在，以此展開對刑法教義學(xué)的敘述。由此可見，對于賓丁將規(guī)范視為行為規(guī)范，并且從刑法法規(guī)之外去尋找行為規(guī)范的觀點，李斯特是持否定態(tài)度的。李斯特所主張的是實然界定犯罪，因而否定與存在論相對應(yīng)的規(guī)范論，也就是以當(dāng)為詮釋犯罪的方法論意義上的規(guī)范論。因此，李斯特雖然批判了賓丁的規(guī)范論，但實際上為方法論意義上的規(guī)范論的產(chǎn)生提供了可能。同時，李斯特還以法益概念抗拒賓丁的規(guī)范概念，賓丁認(rèn)為法益和規(guī)范這兩個概念是規(guī)范理論的兩個支點，不僅是刑法的體系，而且法律的整個體系都是建立在這兩個支點之上的。但李斯特指責(zé)賓丁的法益概念是一個虛假概念，是一個無內(nèi)容的空洞的概念。不同于賓丁主要以規(guī)范違反為基礎(chǔ)建構(gòu)規(guī)定犯罪論，李斯特將法益保護視為刑法的基礎(chǔ)，由此建構(gòu)犯罪論。這也是此后長期爭論的不法本質(zhì)究竟是規(guī)范違反還是法益侵害之爭的源頭。

李斯特提出了作為法益保護的刑法之命題，并對此進(jìn)行了論證，指出：“所有的法益，無論是個人的利益，還是集體的利益，都是生活利益，這些利益的存在并非法制的產(chǎn)物，而是生活本身的產(chǎn)物。但是，法律的保護將生活利益上升為法益。在反對國家權(quán)力專斷的憲法和打擊侵犯他人的利益的刑法頒布之前，人身自由、住宅不受侵犯、通訊自由（通信秘密權(quán)）、著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)等一直是生活利益，而非法益。生活的需要產(chǎn)生了法律保護，而且由于生活利益的不斷變化，法益的數(shù)量和種類也隨之發(fā)生變化。因此，如同法律規(guī)范根植于國民的宗教、道德和審美觀之中一樣，它也根植于國民的良知之中。只有在國民這里，法律規(guī)范才找到了其牢靠的立足點，也只有在國民這里，它才有發(fā)展動力。”李斯特的上述論斷是站在法益論的立場上對規(guī)范論的反駁。在李斯特看來，就法益與規(guī)范的關(guān)系而言，法益是第一性的，規(guī)范是第二性的，不是法規(guī)范決定法益而是法益決定法規(guī)范。規(guī)范只是法律形式主義的概念，而法益可以追溯到更原生態(tài)的生活利益，因而具有事實的性質(zhì)。在筆者看來，如果不考慮語境，李斯特的觀點是正確的，生活利益不僅是刑法法規(guī)背后的決定因素，而且也是行為規(guī)范的支配性因素。然而，以賓丁規(guī)范論中的行為規(guī)范前置于刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，對構(gòu)成要件起到實質(zhì)化功能，而法益即法律所保護的生活利益，則是對不法本質(zhì)的闡述，處于構(gòu)成要件之后的違法性階層。就此而言，不能簡單地以法益概念否定規(guī)范概念，兩者具有在犯罪論體系不同階層的內(nèi)容各異的作用。

貝林是古典犯罪論的另外一位代表人物，他對待規(guī)范論的態(tài)度不同于李斯特。如果說李斯特是基于法益說的立場，將規(guī)范評價排除在犯罪概念的范圍之外，那么，貝林恰恰主張規(guī)范論，認(rèn)同規(guī)范評價在犯罪論中的地位。貝林的規(guī)范論在一定程度上接受了賓丁關(guān)于法規(guī)與規(guī)范相區(qū)分的觀點，認(rèn)為所謂行為違法，是指行為違反了法規(guī)范的命令或禁止；所謂行為違反規(guī)范，不是指行為違反刑罰法規(guī)，而是指行為違反作為刑罰法規(guī)前提的規(guī)范（行為法）的命令或禁止。貝林批駁了在刑法中禁止實施刑法所規(guī)定的可罰行為就是在刑法中規(guī)定了刑事違法性，即犯罪人“違反”或“損害”了刑法的觀點，指出：“正如賓丁所指出的那樣，該觀點的錯誤在于：對刑罰威懾與禁止之間的意義關(guān)系進(jìn)行了簡單化處理，將二者混為一談?！必惲植煌谫e丁的規(guī)范論之處在于：貝林對規(guī)范違反與違法性的關(guān)系的獨特處理，與其所倡導(dǎo)的構(gòu)成要件理論具有密切聯(lián)系。貝林將犯罪成立條件分解為構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性三個階層，其中構(gòu)成要件與違法性的分立是其特色。貝林認(rèn)為構(gòu)成要件是存在論的概念，適用事實判斷規(guī)則；而違法性是價值論的概念，適用規(guī)范評價規(guī)則。“如果說，違法性表達(dá)了法律對行為的不允許，是規(guī)范的（價值的）概念，那么法定構(gòu)成要件的功能，就是描述性地勾勒出刑法中相關(guān)的客觀事實（Tatbestaende）。對行為的法律評價，不可能在法律上規(guī)定出來。構(gòu)成要件與違法性之間彼此關(guān)聯(lián)，正如相互分割的兩個領(lǐng)域。既有符合構(gòu)成要件而被違法的行為，也有違法卻未符合構(gòu)成要件的行為?！痹跇?gòu)成要件中，貝林堅持客觀的、事實的、價值無涉的立場，因而排斥規(guī)范的侵入。對于刑罰法規(guī)是否包含行為規(guī)范，貝林與李斯特的觀點存在明顯區(qū)分，貝林并不否認(rèn)規(guī)范在刑法中的作用，甚至揭示了刑法與其他法律之間的關(guān)聯(lián)性。例如貝林指出：“規(guī)范人的行為，并不是刑法的專利；其他部門法，如民法、行政法等，所有符合這一歸責(zé)的，都是行為規(guī)范。只有某行為違法的時候，刑法才考慮用刑罰處罰刑法規(guī)定的行為——行為的違法性在邏輯上是可罰性的前提。刑法是一個建構(gòu)在其他法律之上的、在相關(guān)方面與其他法律密切聯(lián)系的部門法，在此范圍內(nèi)，其他法律也包括行為規(guī)范，只有從這些其他規(guī)范中才能得出刑法中行為的違法性存在與否及其范圍之結(jié)論，如果沒有確定這種行為，也就是不能確定該行為是否具有可罰性?！庇纱?，貝林得出如下結(jié)論：不存在一個特別的“刑事違法性”（Strafrechtewidrigkeit）。同時，貝林還堅持整體實證法秩序的觀點，以此作為判斷違法性的標(biāo)準(zhǔn)。貝林指出：“行為在何種程度內(nèi)是違法的，取決于整體實證法秩序，正如法官在使用正確方法時所發(fā)現(xiàn)的那樣。因此，它并不僅僅拘泥于法律條款（實證法違反性）。在此特別要注意的是，刑法雖然沒有明確規(guī)定以違法性為必要條件，但要求行為人遵守行為規(guī)范，這是一個規(guī)則?！必惲只谡w法秩序的思想，強調(diào)從刑法之外尋找行為規(guī)范，這與賓丁的規(guī)范論具有一定的契合之處。正如我國學(xué)者指出：“以貝林的構(gòu)成要件理論為基礎(chǔ)的古典體系，受到賓丁規(guī)范論思想的啟發(fā)，試圖為某種行為對規(guī)范的違反提供一個在法技術(shù)上可把握的模型，以此回避在刑法規(guī)范之外無限制地尋求處罰載體所帶來的不明確性。”然而，貝林的犯罪論，囿于其構(gòu)成要件事實性的存在論立場，認(rèn)為行為規(guī)范違反性并不是構(gòu)成要件的要素，而是違法性的要素。例如貝林提出，符合構(gòu)成要件的行為只有具備違法性（不法、不允許、反法律），才能構(gòu)成犯罪，無違法性則無犯罪。準(zhǔn)確地說，符合性行為只有在其本質(zhì)上不被允許，法律不允許符合該構(gòu)成要件時，該行為才具有可罰性。顯然，貝林在此所說的違法性并不是構(gòu)成要件中的違反行為規(guī)范，而是符合構(gòu)成要件之后進(jìn)行的實質(zhì)違法性。因為在貝林的犯罪論中，構(gòu)成要件是形式要件，而違法性是實質(zhì)的審查。在這個意義上，違法性的本質(zhì)究竟是規(guī)范違反還是法益侵害，就成為一個值得研究的問題，甚至演變?yōu)樾袨闊o價值與結(jié)果無價值的根本分歧點。

透過以上敘述可以看出，正面對抗規(guī)范論的是李斯特，因為規(guī)范論直接與其所倡導(dǎo)的自然主義的犯罪論存在邏輯上對立。而貝林則不同，其實貝林是認(rèn)同賓丁的規(guī)范論的，只是由于貝林的構(gòu)成要件論排斥規(guī)范，具有客觀事實的性質(zhì)，因而他將規(guī)范違反看作是違法性階層的問題。也正是在這個意義上，貝林的犯罪論與李斯特同為一類，都屬于存在論的犯罪論。

（二）規(guī)范論的犯罪理論

邁耶、弗蘭克等人新古典犯罪論推進(jìn)了犯罪論的規(guī)范化，其創(chuàng)新之處除了揭示了構(gòu)成要件中的主觀要素以外，就是將規(guī)范論引入犯罪論體系，尤其是以規(guī)范責(zé)任論取代心理責(zé)任論。因而，新古典的犯罪論也被歸之于規(guī)范論體系。

邁耶在繼承賓丁的規(guī)范論的基礎(chǔ)上，提出了文化規(guī)范論。賓丁的規(guī)范是前置法規(guī)定的，其內(nèi)容是行為規(guī)范，因而在賓丁的規(guī)范論中所謂規(guī)范顯然是指法律規(guī)范，只不過不是刑罰法規(guī)的規(guī)范，而是刑法之外的其他法律的規(guī)范。然而，邁耶的文化規(guī)范論中的規(guī)范則并不是法律規(guī)范，而是前法律的規(guī)范。邁耶認(rèn)為，法規(guī)范只是國家機關(guān)裁判、執(zhí)法的依據(jù)，而一般公民而言則很難了解其內(nèi)容，很難發(fā)揮命令和禁止的功能。相反，支配人們?nèi)粘Ｉ畹氖俏幕?guī)范（Kulturnormen），即構(gòu)成人們行為之命令和禁止的是宗教、道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、買賣規(guī)則、職業(yè)規(guī)則等，并非一般的法規(guī)范。因此，邁耶文化規(guī)范的要求，例如，符合業(yè)務(wù)上的義務(wù)，行為人的行為即使表面上符合相反規(guī)定，也不能科以刑罰。雖然從表面上看，文化規(guī)范論似乎十分荒謬，犯罪不以法律規(guī)范為成立條件，而是以文化規(guī)范為其根據(jù)，這豈非違反罪刑法定原則。其實不然。邁耶的文化規(guī)范是在行為符合構(gòu)成要件基礎(chǔ)上，在違法性中進(jìn)行實質(zhì)判斷的根據(jù)。而且，邁耶還明確指出，不能直接將違反文化規(guī)范的行為作為處罰對象。因此，文化規(guī)范并不是入罪的根據(jù)，而是在符合構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，如果沒有違反文化規(guī)范，則其行為也不能入罪，因而文化規(guī)范就成為出罪的根據(jù)。

如前所述，貝林認(rèn)為構(gòu)成要件是事實的，價值無涉的，但邁耶卻揭示了構(gòu)成要件的規(guī)范要素，提出規(guī)范的構(gòu)成要件的命題。邁耶指出：“構(gòu)成要件要素不止是單純描述行為客觀樣態(tài)的記述性要素，還包括融入國民價值判斷的規(guī)范性要素?！边@里的規(guī)范性要素是指具有價值評價性質(zhì)的要素，在邁耶提出構(gòu)成要件的規(guī)范要素以后，構(gòu)成要件的概念本身包含規(guī)范性的觀念獲得普遍認(rèn)同。刑法教義學(xué)通常認(rèn)為構(gòu)成要件的規(guī)范要素主要包括以下三種情形：第一，本來的法概念。本來的法概念是指前置法中已有規(guī)定的法律概念，由于我國刑法中存在大量的法定犯，相關(guān)概念都出自前置法，因而屬于本來的法概念。例如槍支、股票、債券、增值稅專用發(fā)票等，對于這些概念應(yīng)當(dāng)依照前置法的觀點加以認(rèn)定。第二，與評價有關(guān)的概念。與評價有關(guān)的概念是指包含價值評價的概念，例如我國刑法中情節(jié)惡劣的規(guī)定，具有明顯地否定性評價的特點。第三，與意識有關(guān)的概念。在通常情況下，行為的客觀要素與主觀要素是可以分離的，例如殺人罪，客觀上表現(xiàn)為剝奪生命，主觀上具有故意。在此，殺人行為與殺人故意可互相獨立而存在。但在某些情況下，主觀意識與行為的性質(zhì)之間具有密切的關(guān)聯(lián)性，如果離開了意識就難以確定行為的含義。例如猥褻，在客觀上表現(xiàn)為對異性采取摳摸生殖器或者其他性刺激的手段，同時主觀上具有滿足性欲的意圖。如果離開了滿足性欲的意圖，僅僅根據(jù)客觀行為難以認(rèn)定其行為為猥褻。

新古典的犯罪論對于在犯罪理論中引入規(guī)范評價貢獻(xiàn)最大的是開啟并推進(jìn)了從心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變，可以說，規(guī)范責(zé)任論的確立是規(guī)范論對犯罪論的重大影響。規(guī)范責(zé)任論的核心是期待可能性理論，而期待可能性概念來自德國帝國法院在1897年對癖馬案的判決。在該案中，被告人對于被害人的身體傷害結(jié)果是具有心理過失的，但判決認(rèn)為要想建構(gòu)刑法上的過失概念，必須增加內(nèi)容，即在上述情況中行為人實施行為時未能履行足夠的對公共利益的注意和關(guān)注義務(wù)，同時他可以被要求達(dá)到這種程度的注意和關(guān)注。這個判決的意義在于：對于過失犯的成立，除了過失心理以外，還要求增加規(guī)范評價內(nèi)容，即法律能否期待行為人履行注意和關(guān)注義務(wù)，由此而在過失犯的構(gòu)造中引入了規(guī)范要素，突破了心理責(zé)任論。在癖馬案判決公布以后，邁耶關(guān)注本案并于1901年發(fā)表了《有責(zé)行為及其種類》的論文，認(rèn)為有責(zé)行為，即故意行為與過失行為，均為違反義務(wù)的意思活動，而違反義務(wù)性則是規(guī)范的要素。邁耶首先將違反義務(wù)性確定為責(zé)任的規(guī)范要素，由此開啟了規(guī)范責(zé)任論的先河。此后，弗蘭克在1907年發(fā)表《論責(zé)任概念的構(gòu)造》一文，認(rèn)為責(zé)任的本質(zhì)并不是心理要素，而在于附隨情狀的正常性。弗蘭克不僅提出了附隨狀態(tài)是責(zé)任要素，而且將其提高到歸屬能力的高度。弗蘭克指出：“某一被禁止的態(tài)度必須被歸屬于某人的責(zé)任，如果人們根據(jù)該人實施了被禁止的態(tài)度就能夠譴責(zé)該人的話。”在一定意義上說，弗蘭克已經(jīng)觸摸到了刑法中責(zé)任的實質(zhì)，這就是建立在規(guī)范評價基礎(chǔ)上的可譴責(zé)性。當(dāng)然，此后隨著德國學(xué)者接力般的不斷推進(jìn)對責(zé)任概念中規(guī)范要素的研究，終于形成了以期待可能性為核心的規(guī)范責(zé)任論。正如我國學(xué)者所評價的那樣：“從弗蘭克附隨情狀論到戈登斯密特的義務(wù)規(guī)范論、弗洛登塔爾的倫理的責(zé)任要素論，進(jìn)而到施密特的規(guī)范責(zé)任論，以極為清晰的歷史脈絡(luò)演繹了期待可能性概念如何一步步成熟，直至以其為核心促成規(guī)范責(zé)任理論的完成的歷史過程?！币虼?，新古典的犯罪論雖然繼承了古典犯罪論的基本立場，例如客觀主義的不法論等，但由于引入規(guī)范論而在一定程度上撼動了古典犯罪論的存在論之地基。

在近代德國犯罪論體系中，繼新古典的犯罪論之后具有重大影響的是韋爾策爾的目的論的犯罪論。目的論的犯罪論的核心概念是目的性，韋爾策爾的目的論的犯罪論與李斯特的犯罪論相比，將關(guān)注重點從客觀的因果性轉(zhuǎn)移到主觀的目的性。韋爾策爾并沒有否定因果性，而是說沒有目的的因果性是盲目的。因為目的性的活動是被人有意識地引向目標(biāo)的一種作用，而純粹的因果事件則不受目標(biāo)的操控，它是由各種現(xiàn)存之原因要素偶然引起的結(jié)果。因此，目的性——形象地說——是“注視著的”，而因果性則是“盲目的”。韋爾策爾的構(gòu)成要件論與責(zé)任論之間在方法論存在明顯區(qū)別：在構(gòu)成要件論中還是堅持存在論的立場，只不過從客觀因果性轉(zhuǎn)向主觀目的性。在韋爾策爾的語境中，構(gòu)成要件是禁止的質(zhì)料，它包含了對受到禁止之舉動的事實性和對象性的描述。然而，在責(zé)任論中韋爾策爾完全接受了規(guī)范論。例如韋爾策爾將可譴責(zé)性要素作為責(zé)任的本質(zhì)，由此超越了心理責(zé)任論。韋爾策爾指出：“可譴責(zé)性是一種特殊的關(guān)系，即行為意志與法秩序之間的關(guān)系。這一關(guān)系說明，盡管行為的意志本來能夠與規(guī)范相符，但它實際上并未如應(yīng)當(dāng)?shù)哪菢臃嫌谝?guī)范。因此，具有責(zé)任能力的行為人就具體行為而言本來能夠不形成違法的行為意志，而形成合法的行為意志，為說明這一點所必要的全部因素，就是可譴責(zé)性的基本要素。”這些可譴責(zé)性要素包括可譴責(zé)性的智識性要素——違法性認(rèn)識的可能性和可譴責(zé)性的意愿性要素——期待可能性。

新古典的犯罪論基本上接受古典犯罪論的立場，并啟動了從心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變過程。至于目的論的犯罪論在構(gòu)成要件上仍然堅持存在論，但責(zé)任論則完全主張規(guī)范責(zé)任論，并為規(guī)范責(zé)任論的最終形成做出了貢獻(xiàn)。值得注意的是，新古典的犯罪論和目的論的犯罪論雖然在犯罪論中引入了規(guī)范要素，但規(guī)范要素只是起到了補充作用，并沒有完全否定犯罪論中的事實要素，并力圖在事實要素與規(guī)范要素之間保持某種協(xié)調(diào)。在這個意義上說，它是一種存在論與規(guī)范論的混合體系。但與古典犯罪論的純粹存在論體系而言，將其歸之于規(guī)范論似乎也能成立，而且更好地反映了犯罪論從存在論向規(guī)范論的轉(zhuǎn)變趨勢。

（三）純粹規(guī)范論的犯罪理論

純粹規(guī)范論是在新古典的犯罪論和目的論的犯罪論在引入規(guī)范論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步規(guī)范化而形成的犯罪論體系。其中包括了羅克辛的目的理性的犯罪論和雅克布斯的機能主義的犯罪論。這兩種犯罪論在規(guī)范化程度上又存在明顯的差異?？梢哉f，機能主義的犯罪論是規(guī)范論的極致。

羅克辛的目的理性的犯罪論在構(gòu)成要件和責(zé)任這兩個階層都極大地推動了規(guī)范化。羅克辛宣稱：“和以前不同時代的體系性發(fā)展相比，我的犯罪論最大的不同點在于，我并不是按照存在論的標(biāo)準(zhǔn)（因果關(guān)系和目的論），而是按照刑事政策的目標(biāo)設(shè)定（刑法的任務(wù)和具體的刑罰科處）來進(jìn)行體系化建構(gòu)的；同時，按照我這種觀點，在不法階段增添了客觀歸屬理論，在罪責(zé)階段引入了以預(yù)防為目的的處罰必要性，因此發(fā)展出了答責(zé)性理論?！庇纱丝梢姡_克辛的犯罪論就是建立在否定存在論的基礎(chǔ)之上的。羅克辛的客觀歸責(zé)理論與答責(zé)性理論都采用了規(guī)范論的思維方法，由此進(jìn)一步改變了犯罪論的面貌。

在古典的犯罪論中，構(gòu)成要件是由行為和結(jié)果這兩個實體性要素構(gòu)成的，并且以因果關(guān)系為聯(lián)結(jié)而形成歸因結(jié)構(gòu)。例如李斯特將歸因與歸責(zé)加以區(qū)分，因果關(guān)系只是解決歸因問題，歸責(zé)則是責(zé)任論的內(nèi)容。然而，采用心理責(zé)任論的古典犯罪論，即使在責(zé)任論中也缺乏真正意義上的歸責(zé)。李斯特指出：“‘因果律’只涉及事件的時空，不涉及概念的邏輯關(guān)系或?qū)π袨榈纳鐣惱碓u價。”羅克辛的客觀歸責(zé)不僅完成了從歸因到歸責(zé)的轉(zhuǎn)變，而且對整個構(gòu)成要件進(jìn)行了規(guī)范論的改造。客觀歸責(zé)由制造法所不允許的風(fēng)險、不允許風(fēng)險的實現(xiàn)和構(gòu)成要件的效力范圍等具體規(guī)則構(gòu)成，在這些客觀歸責(zé)的下位規(guī)則中，制造法所不允許的風(fēng)險雖然是對構(gòu)成要件行為的實質(zhì)審查，這里的風(fēng)險具有明顯的價值判斷的性質(zhì)。然而，這種風(fēng)險又是法所不允許的，這里的法是指相當(dāng)廣泛意義上的法律規(guī)范，因而法所不允許的風(fēng)險具有規(guī)范違反性。如果法所允許的風(fēng)險發(fā)生，例如在遵守道路交通規(guī)則情況下發(fā)生事故，則可以排除歸責(zé)，因為這是一種允許性風(fēng)險。羅克辛指出：“是否存在構(gòu)成要件的行為，并不取決于因果關(guān)系，也不取決于目的性，而是取決于實現(xiàn)了不被允許的風(fēng)險?！币虼?，客觀歸責(zé)具有對古典的犯罪論和目的論的犯罪論的超越性，為實現(xiàn)歸責(zé)提供某種制度性安排，完成了客觀上從歸因到歸責(zé)的轉(zhuǎn)變。羅克辛的客觀歸責(zé)理論被認(rèn)為是一種范式的轉(zhuǎn)換，其方法論意義在于：不法的構(gòu)造不應(yīng)該再從存在論的原理中推導(dǎo)出來，而應(yīng)該從刑法的目的中推導(dǎo)出來。這里的目的，顯然不是存在論意義上的目的，而是規(guī)范論意義上的目的。這兩種目的的差別在于：存在論的目的是指行為的目的，屬于構(gòu)成要件的事實范疇。而規(guī)范論的目的則是指規(guī)范的目的，例如羅克辛的目的是刑事政策的目的，屬于規(guī)范的范疇。

在純粹規(guī)范論中，雅克布斯比羅克辛走得更遠(yuǎn)。雅克布斯的刑法教義學(xué)完全是建立在規(guī)范論之上的一種理論演繹。例如羅克辛雖然采用規(guī)范論立場，但在不法的本質(zhì)上還是堅持法益侵害說，但雅克布斯則主張規(guī)范違反說。羅克辛在論及他與雅克布斯的理論對比時指出：雅克布斯和我一樣，是以規(guī)范論發(fā)端的。我是按照刑事政策的目的來建立刑法體系的。而雅克布斯將刑法的目的建立在純粹規(guī)范化理論原理之上。雅克布斯采用了盧曼的社會系統(tǒng)論的分析方法，其中機能是一個重要概念，盧曼論述了法律的機能，認(rèn)為法律的機能與期待有關(guān)，而且當(dāng)人們是依靠社會而不是依靠個人的時候，就涉及交流期待和在交往中使期待得到承認(rèn)的可能性。盧曼進(jìn)一步從機能中推導(dǎo)出規(guī)范的概念，指出：“我們的法律機能定義，為規(guī)范概念（或更詳細(xì)地說：為期待的規(guī)范性模式概念）得出了特定結(jié)論。”由此，盧曼把規(guī)范定義為對抗現(xiàn)實而穩(wěn)定化的行為期待。雅克布斯將其本人的刑法體系稱為機能主義，指出：“機能是一個系統(tǒng)——單獨或者與其他事物共同——具有的功效（Leistungen）。功效所涉及的，在這里是刑法的全體，并非特別只是刑罰。只有在把行為看成是與規(guī)范相沖突的宣告和把刑罰看成是為確證規(guī)范作出的回答這種相聯(lián)系的理解上，才可能顯現(xiàn)一種直接的、理性意義上的聯(lián)系?！睓C能主義刑法在某種意義上，意味著與古典的犯罪論的徹底決裂。

雅克布斯將規(guī)范論貫徹整個犯罪論，其中規(guī)范化的行為概念最為鮮明地體現(xiàn)了機能主義立場。傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)都把行為區(qū)分為作為與不作為，承認(rèn)兩者在構(gòu)造上的不同。然而，雅克布斯從行為的規(guī)范概念出發(fā)，幾乎顛覆了傳統(tǒng)的作為與不作為的二元區(qū)分論。雅克布斯指出：“行為是規(guī)范有效性的不承認(rèn)的客觀化，即一種意義表達(dá)，這種意義表達(dá)的內(nèi)容是認(rèn)為相關(guān)的規(guī)范不是指導(dǎo)性規(guī)則。”通過上述行為概念，雅克布斯已經(jīng)完全抽離了行為的實體內(nèi)容，甚至否認(rèn)了作為與不作為的區(qū)分。在雅克布斯的語境中，行為是個體能夠避免的產(chǎn)生結(jié)果的決定性根據(jù)，這一理解既適合于作為，也適合于不作為。因為行為的關(guān)鍵之處不在于身體活動這種事實，也不在于確定的身體活動缺乏這種事實，而在于非自然主義性事實的東西，即在于把結(jié)果向一個人的歸屬。雅克布斯不僅將行為的本質(zhì)歸結(jié)為規(guī)范的否認(rèn)，而且直接將結(jié)果的歸屬界定為作為與不作為的共同屬性。如果說，貝林曾經(jīng)引述拉斯克的名言，所有法律概念都是“披上了規(guī)范的綢緞”。那么，在雅克布斯這里，規(guī)范已經(jīng)不再是法律概念的外衣，而成為內(nèi)化為犯罪論的軀體與血肉。

三、規(guī)范評價與刑法歸責(zé)

我國學(xué)者將規(guī)范論視為刑法歸責(zé)原理的基石，指出：“以禁止和命令為其內(nèi)容的行為規(guī)范，其目的在于保護法益；作為制裁規(guī)范的罪刑條文，旨在通過定罪處刑維護行為規(guī)范的效力；作為能力維持規(guī)范的注意義務(wù)，其功能在于將公民遵守行為規(guī)范的能力維持在合理的水平之上?！币虼耍谭w責(zé)是規(guī)范論在刑法中的具體應(yīng)用。規(guī)范評價要素能夠彌補存在論的犯罪論之不足，因而具有積極意義。當(dāng)然，極端的規(guī)范論并不可取，規(guī)范評價要素并不能完全取代事實性要素。

（一）不作為犯的規(guī)范構(gòu)造

作為與不作為的二元區(qū)分是刑法中行為的基本分析模式，不作為又可分為純正的不作為與不純正的不作為。其中，純正的不作為是以違反刑法所確認(rèn)的義務(wù)規(guī)范為其構(gòu)成要件的，因此在司法認(rèn)定上并無難度。但不純正的不作為與作為犯共用一個構(gòu)成要件，如何確定其行為性，可以說是存在論的犯罪論的阿喀琉斯之踵。例如李斯特主張因果行為論，指出：“行為概念不同于具體行為本身，行為概念源自對具體行為的抽象。行為是外界的顯而易見的改變，這種改變是由人作用于他人或作用于物造成的，而這種作用是基于意志的我們身體運動的結(jié)果。這里，以不作為的方式同樣可能產(chǎn)生這樣的顯而易見的改變。”因此，李斯特把身體運動造成外界的改變，理解為作為與不作為的共同本質(zhì)。也就是說，行為既不僅僅是身體運動，也不僅僅是外界的改變，而是身體運動引發(fā)的外界改變。這里的外界改變是指結(jié)果，無論是作為還是不作為都必須具備，這是確定無疑的。因此，作為與不作為的區(qū)分就在于身體運動，而恰恰在這一點上，李斯特的論述可謂含糊其詞。例如，李斯特在論述作為時明確地指出：“作為是借助由意志支配的身體活動造成——結(jié)果的產(chǎn)生。結(jié)果必須由身體活動促成；身體活動與結(jié)果之間必須存在原因與結(jié)果之間的關(guān)系（因果關(guān)系）?！钡谡摷安蛔鳛闀r，李斯特認(rèn)為不作為是指對結(jié)果的意志上的不阻止；意思活動存在于身體活動的任意的不實施之中；它要求一個非強制的，由思想支配的行為人的行為，也即意志的客觀化。因此，李斯特在對不作為的界定中，用意志取代了身體活動。如果說，作為是身體活動，那么，不作為就變成了意志活動。但身體活動是可以客觀把握的事實，意志活動則是難以客觀把握的心理。尤其是在因果關(guān)系認(rèn)定上，不作為的原因力成為一個難以解決的問題。

在不純正不作為的構(gòu)造上，如果引入規(guī)范評價要素，不作為的原因問題就迎刃而解了?？梢哉f，不作為并不是身體活動引發(fā)構(gòu)成要件結(jié)果，而是違反命令規(guī)范而引起構(gòu)成要件結(jié)果，這種違反命令規(guī)范就是違反作為義務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)將作為義務(wù)確定為理解不作為的核心。其實，在李斯特之前，費爾巴哈以啟蒙時期的自由思想所特有的理由來證明，公民原始的義務(wù)僅涉及不作為。僅法律和契約即足以構(gòu)成避免結(jié)果的義務(wù)的法根據(jù)。德國學(xué)者指出，隨著自然科學(xué)的思想滲入刑法理論，在19世紀(jì)中葉開始嘗試通過證明不作為與發(fā)生結(jié)果之間的純正因果關(guān)系，來解決同等地位問題。德國學(xué)者認(rèn)為，這是一段彎路和錯路。因為不作為的應(yīng)受處罰性是與認(rèn)定因果關(guān)系完全無關(guān)的，起決定作用的更多的是規(guī)范，即某人通過對期待的行為的不作為，侵害對他的幫助給予信任的利益，且由于缺乏其他的保安措施而得不到保護。因此，同等地位問題變成了違法性問題。這里所說的同等地位問題就是指不作為犯違反作為義務(wù)，由此獲得與作為犯性質(zhì)上的同等性，即等置性或者等價值性。而違反作為義務(wù)變成了違法性問題，則是指貝林的犯罪論。貝林的犯罪論中的構(gòu)成要件是事實的、價值上中性無色的，因而不作為犯之違反作為義務(wù)問題就不能在構(gòu)成要件中解決，而只能延后至違法性階層。貝林指出，以不作為實施的作為犯，即不純正的不作為犯，只有在下述情況下，才能比照作為犯處理。即：（1）有特殊規(guī)則要求當(dāng)事人積極作為，或者；（2）因特定法律地位而依法產(chǎn)生的義務(wù)要求實施積極作為；（3）某人有意掌握未來的風(fēng)險；即使法律并未禁止該危險行為，或者某人對此并無責(zé)任，但自主地?fù)?dān)當(dāng)了保護他人的角色。與李斯特相比，貝林雖然否定不作為犯的因果關(guān)系說，而是主張違反作為義務(wù)說。作為義務(wù)是一個不作為犯能否成立的構(gòu)成要件階層的問題，貝林卻為了維持構(gòu)成要件的純粹事實性，而將具有規(guī)范性的違反作為義務(wù)問題置于構(gòu)成要件之后的違法性階層，明顯突破了構(gòu)成要件與違法性之間的位階關(guān)系。而且，不作為犯的違反作為義務(wù)雖然具有規(guī)范性，但它與構(gòu)成要件符合以后需要進(jìn)一步考察的違法性，在性質(zhì)上并不相同。

不作為犯的作為義務(wù)，存在一個從形式的作為義務(wù)論演變?yōu)閷嵸|(zhì)的作為義務(wù)論的過程。形式的作為義務(wù)論將義務(wù)來源分為法律、契約和先行行為，這就是所謂形式三分說。形式的作為義務(wù)論雖然為不作為犯的認(rèn)定提供了規(guī)范根據(jù)，但上述三種義務(wù)來源范圍較為寬泛，可能導(dǎo)致不作為犯的擴張，而且不能說明對不作為犯處罰的實質(zhì)根據(jù)，因而存在明顯的局限性。在這一背景下，刑法教義學(xué)中出現(xiàn)了實質(zhì)的作為義務(wù)論。德國學(xué)者騷爾和基辛基于實質(zhì)違法觀，倡導(dǎo)作為義務(wù)的實質(zhì)化。因為形式的作為義務(wù)是置于構(gòu)成要件階層考察的，上述學(xué)者認(rèn)為符合構(gòu)成要件之不作為僅具形式違法性。因而，為貫徹其實質(zhì)違法性理論以所謂實質(zhì)的概念，補充不作為之違法性。由此可見，實質(zhì)義務(wù)論并沒有否定形式義務(wù)論，在構(gòu)成要件階層判斷是否具有形式義務(wù)以此確定構(gòu)成要件符合性。在此基礎(chǔ)上，在違法性階層根據(jù)該不作為是否具有對于國家及其成員害多于利，即危害性，進(jìn)行實質(zhì)違法性判斷，從而為不作為犯的處罰提供實質(zhì)根據(jù)。形式義務(wù)與實質(zhì)義務(wù)分布在構(gòu)成要件與違法性兩個不同的階層，實際上分割了不作為犯的構(gòu)成要件。也即是說，無論是形式的作為義務(wù)還是實質(zhì)的作為義務(wù)，都屬于不作為犯的構(gòu)成要件而不是違法性要件。因此，實質(zhì)的作為義務(wù)論存在邏輯上的混亂。

在批判實質(zhì)的作為義務(wù)論的基礎(chǔ)上，德國基爾學(xué)派提出了保證人說，并由此引發(fā)保證人之實質(zhì)化運動。保證人說是納格勒所創(chuàng)立的，該說根據(jù)不純正不作為是否屬于構(gòu)成要件之行為，是否具備作為所必要之構(gòu)成要件符合性，以決定不作為是否與作為等價，從而具有相同之可罰性，因此又可稱為構(gòu)成要件說。不同于實質(zhì)的作為義務(wù)論，將形式的作為義務(wù)與實質(zhì)的作為義務(wù)分別置于構(gòu)成要件與違法性兩個階層。納格勒的保證人說將作為義務(wù)完全確定為構(gòu)成要件的要素，由此厘清了不作為的作為義務(wù)在犯罪論中的體系性地位。納格勒將保證人的地位認(rèn)定為作為義務(wù)的核心，因而在一定程度上將不作為犯的作為義務(wù)界定為主體身份問題?；谥黧w身份而產(chǎn)生的作為義務(wù)，深刻地揭示了作為義務(wù)之于不作為犯的規(guī)范效力。不作為犯的構(gòu)造，從存在論的難以自圓其說到規(guī)范論的合理論證，規(guī)范評價要素具有其不可或缺的作用。

（二）過失犯的規(guī)范構(gòu)造

過失犯如同不作為犯一樣，也是存在論的犯罪論的解釋上的痛點。尤其是忘卻犯，即過失犯的不作為犯，被稱為犯罪論的試金石。對于過失犯，無論是客觀上的過失行為還是主觀上的過失心理，都經(jīng)歷了一個從存在論到規(guī)范論的演變過程。

古典的犯罪論認(rèn)為，過失犯只是一個主觀心理的問題，在客觀行為上無異于故意犯。因為在構(gòu)成要件中，故意行為與過失行為是可以共用的，只是在責(zé)任類型上存在差別而已。至于故意和過失的區(qū)別，李斯特認(rèn)為只在于心理認(rèn)識的不同。故意（領(lǐng)域）中未必故意停止之處，可能是過失（領(lǐng)域）開始之時。因此，如果故意所特有的對符合構(gòu)成要件的結(jié)果及其社會危害性與行為意志之間存在特有聯(lián)系，則不是過失。換言之，過失是沒有達(dá)到故意程度的責(zé)任形式。但實際上故意犯與過失犯不僅主觀要素不同，而且客觀行為亦有所不同。尤其是對于過失犯，應(yīng)當(dāng)視為不同于故意犯的特殊犯罪類型。

過失犯與故意犯共用一個構(gòu)成要件，是傳統(tǒng)的存在論的犯罪論所主張的觀點。例如在致人死亡的案件中，故意殺人引起他人死亡結(jié)果，則構(gòu)成故意殺人罪。如果是過失引起他人死亡結(jié)果，則構(gòu)成過失致人死亡罪。在這種情況下，雖然客觀上都是致人死亡，但故意犯的場合是由于殺人行為造成死亡結(jié)果，因而故意殺人罪的構(gòu)成要件包括殺人行為與死亡結(jié)果。但在過失犯的場合，則只有致人死亡結(jié)果，對于其行為則不甚了然。這里涉及的問題是：故意犯的構(gòu)成要件行為具有定型性，例如故意殺人行為是指在殺人故意支配下的致人死亡行為。但過失犯的構(gòu)成要件行為則缺乏這種定型性，例如因疏忽引起他人死亡結(jié)果，這里的疏忽是一種主觀要素，因而給人錯覺，似乎疏忽本身就是過失行為。如果認(rèn)為疏忽既是行為又是主觀心理，混淆了過失犯中的客觀行為與主觀過失的界限。正如韋爾策爾指出，引起某人死等結(jié)果發(fā)生的不可能是過失，而只能是過失行為。韋爾策爾也注意到了過失犯的構(gòu)成要件行為，但同時他又說，過失犯的構(gòu)成要件行為并非在法律中被規(guī)定下來，因而其構(gòu)成要件是開放的或需要補充的，這就是所謂開放的構(gòu)成要件或者待補充的構(gòu)成要件的理論。那么，如何對過失犯的開放的構(gòu)成要件加以補充呢？韋爾策爾提出了交往中必要注意的概念，這個概念是客觀的和規(guī)范的，因而韋爾策爾通過開放的構(gòu)成要件，為規(guī)范要素在過失犯的人認(rèn)定提供了置身空間。及至羅克辛的客觀歸責(zé)理論提出，以制造法所不允許的風(fēng)險這樣一種更為抽象的表述描述過失犯的構(gòu)成要件行為。雖然過失犯中的制造法所不允許的風(fēng)險是抽象的，但羅克辛提出了具體化的方案。羅克辛將過失犯中的制造法所不允許的風(fēng)險具體化為違反法律規(guī)范、違反交往規(guī)范、違反信賴原則等情形。這些規(guī)范要素對于理解與認(rèn)定過失犯的構(gòu)成要件行為具有重要的指導(dǎo)作用。

在日本刑法教義學(xué)中，過失論分為舊過失論、新過失論和新新過失論，其中，主要的爭議發(fā)生在舊過失論與新過失論之間。舊過失論認(rèn)為，預(yù)見可能性是過失犯的責(zé)任基礎(chǔ)。亦即只要結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，在行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性方面，過失犯與故意犯并無不同。二者的不同僅僅在于，故意是對結(jié)果的認(rèn)識、預(yù)見，而過失則是對結(jié)果的認(rèn)識可能性。此后，隨著現(xiàn)代社會危險源的增加，過失犯的案件數(shù)量，例如交通犯罪案件的數(shù)量亦隨之大幅度上升。在這種情況下，過失犯引起學(xué)者的關(guān)注與重視，因而出現(xiàn)了對過失行為加以強調(diào)的觀點，這種觀點在日本刑法教義學(xué)中被稱為新過失論。新過失論認(rèn)為，過失的本質(zhì)不在于預(yù)見可能性，而在于違反結(jié)果避免義務(wù)。亦即過失是指對社會生活中一般要求的結(jié)果避免行為，即基準(zhǔn)行為的懈怠。因此，新過失論也稱為基準(zhǔn)行為說。新過失論與舊過失論的最大差別在于：新過失論以基準(zhǔn)行為之違反這一客觀內(nèi)容彌補了過失犯的構(gòu)成要件的缺失。在刑法教義學(xué)中，違反基準(zhǔn)行為一般稱為違反客觀注意義務(wù)，以此與過失犯的主觀心理之違反主觀注意義務(wù)相對應(yīng)。顯然，無論是違反基準(zhǔn)行為還是違反客觀注意義務(wù)，都在過失犯的構(gòu)成要件中采用了規(guī)范評價標(biāo)準(zhǔn)。例如日本學(xué)者高橋則夫提出了過失犯的行為規(guī)范的命題，認(rèn)為過失犯的行為規(guī)范的內(nèi)容是以可能認(rèn)識的危險狀況的存在為契機，當(dāng)行為人認(rèn)識到或者可能認(rèn)識到該行為能夠?qū)е路ㄒ媲趾r，為了回避該侵害，盡了必要的注意而實施或者不實施該行為。與此同時，修正的舊過失論亦以違反客觀注意義務(wù)彌補過失犯的構(gòu)成要件，由此而與違反主觀注意義務(wù)相對應(yīng)，形成獨立于故意犯的過失犯構(gòu)成要件。因此，即使是日本刑法教義學(xué)中的舊過失論，經(jīng)過修正以后，也不再認(rèn)為過失犯是單純的心理責(zé)任。

值得注意的是，過失犯可以分為以下兩種情形：一是不純正的過失犯，即同一行為，故意行為與過失行為都構(gòu)成犯罪的，刑法分則在同一條文或者不同條文分別予以規(guī)定的情形。二是純正的過失犯，即某種行為，只能構(gòu)成過失犯罪，而并不存在與之對應(yīng)的故意犯的情形。在不純正的過失犯的立法例中，由于刑法對同一行為分別設(shè)立故意犯與過失犯，因而采用舊過失論尚有一定的可能性。例如我國刑法中的故意殺人罪與過失致人死亡罪，客觀行為都是致人死亡，但主觀上存在故意與過失兩種責(zé)任形式。與之不同，在純正的過失犯的立法例中，過失犯并沒不存在與之相對應(yīng)的過失犯，因而也就是根本不存在與故意犯共用一個構(gòu)成要件的可能性。對于純正的過失犯的構(gòu)成要件，刑法做了具體規(guī)定。例如我國《刑法》第133條規(guī)定的交通肇事罪，是指違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公司財產(chǎn)遭受重大損失的行為。這里的違反交通運輸管理法規(guī)，是以規(guī)范違反的方式規(guī)定了交通肇事罪的構(gòu)成要件行為，由此可以推導(dǎo)出行為人的客觀注意義務(wù)。我國學(xué)者將刑法中的純正的過失犯的罪狀理解為空白規(guī)定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過法律、法規(guī)、規(guī)章等成文規(guī)范進(jìn)行填充。這種填充規(guī)范既可以類型性地推斷注意義務(wù)，也可以劃定被容許風(fēng)險的邊界。在這種情況下，純正的過失犯的構(gòu)成要件行為就具有了明確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。

對于過失犯來說，不僅構(gòu)成要件行為需要通過規(guī)范進(jìn)行填充，而且主觀過失心理也只有引入規(guī)范評價要素才能為司法認(rèn)定提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。在刑法教義學(xué)中，過失心理可以分為有認(rèn)識的過失與無認(rèn)識的過失。其中，有認(rèn)識的過失，即輕率過失，是指行為人在主觀上已經(jīng)認(rèn)識到可能發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果，因為缺乏相應(yīng)的謹(jǐn)慎而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。在這種情況下，輕率過失的主觀心理事實是客觀存在的，即是采用存在論也可以描述輕率的過失心理。然而，無認(rèn)識的過失，即疏忽過失則有所不同。無認(rèn)識的過失是指行為人在主觀上沒有認(rèn)識到可能發(fā)生構(gòu)成要件的結(jié)果，因而缺乏主觀心理事實。在這種情況下，只有引入規(guī)范評價要素才能呈現(xiàn)過失犯的主觀要件。也就是說，將疏忽心理理解為違反主觀的注意義務(wù)。我國刑法規(guī)定的疏忽過失，是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意沒有預(yù)見而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。由此可見，疏忽過失的主觀要件是對結(jié)果預(yù)見義務(wù)的違反，即應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見。因此，結(jié)果預(yù)見可能性是違反注意義務(wù)的核心，它將為疏忽過失的主觀歸責(zé)奠定了基礎(chǔ)。

（三）義務(wù)犯的規(guī)范構(gòu)造

在規(guī)范論的犯罪論中，羅克辛的義務(wù)犯理論可以說是最具魅力的刑法教義學(xué)知識貢獻(xiàn)，它可以在很大程度上消解存在論對犯罪論的某些窒礙，因而值得特別關(guān)注。

義務(wù)犯的概念并非羅克辛的首創(chuàng)，它是隨著與法益侵害說相對立的規(guī)范違反說的出現(xiàn)而產(chǎn)生的概念。20世紀(jì)30年代德國學(xué)者沙夫施泰因認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把義務(wù)違反視為犯罪的本質(zhì)，由此構(gòu)成的犯罪可以稱之為義務(wù)犯。由于義務(wù)犯的概念出現(xiàn)在納粹時期，因而從其產(chǎn)生之日起就蒙上了一層陰影。羅克辛是法益侵害說的有力主張者，因而其義務(wù)犯的概念并非來自規(guī)范違反說，而是其規(guī)范論演繹的必然結(jié)果。羅克辛將犯罪分為支配犯與義務(wù)犯，其中，支配犯是建立在犯罪支配的基礎(chǔ)之上的，這里的支配是指對行為的因果流程的控制，具有支配關(guān)系的人就是正犯。羅克辛將這種支配關(guān)系分為三種，由此將正犯區(qū)分為三種類型：第一是行為支配，行為人親自實施了構(gòu)成要件所規(guī)定的行為，具有行為支配，由此構(gòu)成的直接正犯。第二是意志支配，行為人雖未親自實施構(gòu)成要件的行為，但利用自己的意志控制了犯罪的因果流程，因此具有意志支配，由此構(gòu)成間接正犯。第三是機能支配，行為人通過與其他犯罪人的分工合作，機能性地支配了犯罪，因此具有機能支配，由此構(gòu)成共同正犯。這三種正犯形態(tài)采取了支配這一實質(zhì)分析工具，穿透了純粹存在論的面紗。當(dāng)然，支配犯還不是建立在規(guī)范論的基礎(chǔ)之上的概念，與之對應(yīng)的義務(wù)犯才是規(guī)范論的邏輯演繹的結(jié)果。羅克辛認(rèn)為，義務(wù)犯是指違反構(gòu)成要件之前的、刑法之外的特別義務(wù)的人。因此，義務(wù)犯不是以因果流程的控制而是以特別義務(wù)的違反為特征的，由此而與支配犯相區(qū)分。羅克辛從侵害法益與侵害方式等視角揭示了義務(wù)犯與支配犯之間的區(qū)分，指出：“在義務(wù)犯中，構(gòu)成要件所保護的是那些生活領(lǐng)域的功效，而這些生活領(lǐng)域是人們在法律上精心構(gòu)建過的，具體而言，如財產(chǎn)維護人和委托人之間、看守人員和犯人之間、律師和委托人之間的關(guān)系；而在支配犯上，行為人則是通過破壞和平的方式（如故意殺人、搶劫、開拆他人信件、秘密竊聽等），從外部侵入了為法律所保護的不容侵犯的領(lǐng)域?！被诹x務(wù)犯與支配犯的以上差別，在義務(wù)犯的認(rèn)定中，行為人的外部舉止根本不重要，關(guān)鍵在于考察行為人是否違反特定義務(wù)。因此，違反特定義務(wù)成為義務(wù)犯構(gòu)成要件的核心內(nèi)容。羅克辛以《德國刑法典》第266條規(guī)定的背信罪為例進(jìn)行了考察。德國刑法中的背信罪是指根據(jù)法律、官方委托或法律行為，有權(quán)處分他人財產(chǎn)或?qū)λ素?fù)有義務(wù)而濫用其權(quán)利；或基于法律、官方委托、法律行為及信托關(guān)系有義務(wù)管理他人財產(chǎn)利益，破壞其義務(wù)，致他人的財產(chǎn)利益遭受損失的行為。羅克辛認(rèn)為背信罪是典型的義務(wù)犯，指出：“在《德國刑法典》第266條中，對于那些違反其管理他人財產(chǎn)利益的義務(wù)的人，人們利用刑罰加以威脅。這樣，只要行為人對財產(chǎn)的損害在根本上違反了他的義務(wù)就可以了，至于他到底具體是怎么做的，則顯然并不重要?！币簿褪钦f，對于類似背信罪這樣的義務(wù)犯，構(gòu)成犯罪的根據(jù)在于特定義務(wù)之違反，而不在于其客觀行為樣態(tài)。由于義務(wù)犯的義務(wù)并不是刑法本身所規(guī)定的，而是刑法之外的其他法律、法規(guī)或者其他規(guī)范所規(guī)定的，因而義務(wù)違反的概念在性質(zhì)上可以等同于規(guī)范違反。就此而言，義務(wù)犯概念貫徹了規(guī)范論的立場。

義務(wù)犯概念對于分析刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件具有重要意義。我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論是建立在存在論基礎(chǔ)之上的，對于罪狀的分析采用的是事實分析方法，因而出現(xiàn)一些理論上的障礙。例如我國《刑法》第201條規(guī)定的逃稅罪，該罪在1979年刑法中稱為偷稅罪，并且采用簡單罪狀對本罪的構(gòu)成要件進(jìn)行規(guī)定，在這種情況下，將偷稅罪歸之于純正的不作為犯，也就是違反納稅義務(wù)而構(gòu)成的犯罪，并沒有疑問。但1997年《刑法》不僅將本罪行為修改為逃稅，而且對本罪采用敘明罪狀的方式進(jìn)行規(guī)定，本罪包括兩種情形：第一是虛假申報，第二是不申報。不申報是指稅務(wù)機關(guān)要求納稅人申報而不申報逃避繳納稅款，因而具有不作為的特征。但虛假申報則是納稅人采用欺騙或者隱瞞手段逃避繳納稅款，因而具有作為的特征。在這種情況下，逃稅罪究竟是不作為，抑或是作為，還是同時包括不作為與作為？對此，采用存在論的方法難以做出符合邏輯的解釋，尤其是既可以由作為，又可以由不作為構(gòu)成的觀點，難以自圓其說。如果是在一個逃稅案件中采用了虛假申報的行為方式，而在另外一個案件中則采用不申報的行為方式，對此分別認(rèn)為前者是作為構(gòu)成的逃稅罪，后者是不作為構(gòu)成的逃稅罪，尚有道理。但如果在同一個案件中，行為人既采用虛假申報手段又采用不申報手段，對此要么認(rèn)定為作為犯，要么認(rèn)定為不作為犯，而不可能同時是作為犯與不作為犯。顯然，對逃稅罪采用支配犯的分析方法，是難以獲得合理解釋結(jié)論的。但如果采用義務(wù)犯的概念，則能夠合理地解釋逃稅罪在手段行為中既有作為又有不作為的特征。根據(jù)義務(wù)犯原理，逃稅罪主體是具有納稅義務(wù)的人，只要違反納稅義務(wù)即可構(gòu)成本罪。至于行為人是采用虛假申報還是不申報的方法，對于逃稅罪的成立并無影響。此外，我國《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法占為己有數(shù)額較大，拒不退還的行為。對于侵占行為的性質(zhì)，我國學(xué)者主要以取得行為說與越權(quán)行為說為中心展開論述。其中，取得行為說認(rèn)為，侵占是將占有變?yōu)椴环ㄋ械囊庵救〉眯袨?。越?quán)行為說則認(rèn)為，侵占是指破壞委托信任關(guān)系，對委托物超越權(quán)限的行為。但無論是取得行為說還是越權(quán)行為說都存在一定的缺陷，例如取得行為說，因為代為保管的他人財物已經(jīng)處于行為人占有之中，因而不再存在需要取得的問題。至于越權(quán)是指對保管物的處分，但侵占的核心是占為己有，即使沒有處分財物也可以成立侵占罪。筆者認(rèn)為，違反保管物的返還義務(wù)才是侵占罪的本質(zhì)特征，至于行為人在客觀上采取何種舉止，對本罪的構(gòu)成并不重要。綜上所述，義務(wù)犯有助于解釋刑法中以違反特定義務(wù)為特征的犯罪，它是在作為犯與不作為犯之外的第三種犯罪類型。

羅克辛的義務(wù)犯概念雖然具有一定解釋力，但如何正確界定也還存在一些值得研究的問題。例如，義務(wù)犯與不作為犯的關(guān)系就是一個存在爭議的問題。羅克辛曾經(jīng)將所有的不作為犯都?xì)w于義務(wù)犯，不作為犯之所以屬于義務(wù)犯，是因為它并不存在支配關(guān)系。羅克辛認(rèn)為，支配犯既可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成。在由作為構(gòu)成的情況下是純正的支配犯，由不作為構(gòu)成的情況下則是不純正的支配犯。羅克辛將不純正的支配犯又稱為偽裝的義務(wù)犯。這種所謂偽裝的義務(wù)犯雖然充足的仍然是支配犯的構(gòu)成要件，但實際上決定正犯的已經(jīng)不是犯罪支配原則，而是違反特別義務(wù)。羅克辛指出，不純正的支配犯不僅僅是偽裝的義務(wù)犯，而且是純正的義務(wù)犯。羅克辛的上述觀點受到某些學(xué)者的批評，認(rèn)為其擴張了義務(wù)犯的范圍。不僅如此，羅克辛還將過失犯也納入義務(wù)犯的范疇，認(rèn)為在過失犯的教義學(xué)上，該領(lǐng)域面對的也是義務(wù)犯而并非支配犯的問題。筆者認(rèn)為，羅克辛這些觀點過于擴張了義務(wù)犯的范圍，因而并不妥當(dāng)。因為在刑法中多數(shù)罪名都是支配犯，義務(wù)犯只是個別情形，因而義務(wù)犯與支配犯難以平起平坐。當(dāng)然，義務(wù)犯理論為我們正確理解某些特殊犯罪的構(gòu)成要件提供了一條思路，因而值得參考。

四、結(jié)語

賓丁提出規(guī)范論以后，引發(fā)了刑法教義學(xué)對規(guī)范概念的重大爭議。規(guī)范具有區(qū)別于實體的意義，因而規(guī)范論開啟了對不法本質(zhì)認(rèn)識的另外一個面向，并由此影響從新古典的犯罪論到目的論的犯罪論的構(gòu)造。這個時期的犯罪論受到規(guī)范論的“滲透”，犯罪論不再是純粹的存在論體系，規(guī)范論起到了重要填補作用。及至羅克辛的目的理性的犯罪論和雅克布斯的機能主義犯罪論，規(guī)范論表現(xiàn)為價值對事實的“淹沒”，因而發(fā)展到極端?；仡櫡缸镎搹拇嬖谡摰揭?guī)范論的演變歷史，可以使我們更加深刻地把握犯罪論的實質(zhì)內(nèi)容，完善我國刑法教義學(xué)中的犯罪論體系的構(gòu)造。