作者：劉艷紅，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授。來(lái)源：《法制與社會(huì)發(fā)展》2023年第3期（第60-80頁(yè)）（責(zé)任編輯：?jiǎn)涕?/p>

本文導(dǎo)讀

現(xiàn)行《刑法》頒行于1997年,這是新中國(guó)成立以來(lái)最具完備性、系統(tǒng)性和時(shí)代性的刑法典。受社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期政治經(jīng)濟(jì)文化的深刻變革之影響,刑法日益積極地參與社會(huì)治理,并由此進(jìn)入了立法活性化時(shí)代。最高立法機(jī)關(guān)先后通過(guò)11部刑法修正案對(duì)《刑法》總則與分則進(jìn)行了較大幅度的修改，最高司法機(jī)關(guān)也制定了數(shù)量龐大的司法解釋，對(duì)《刑法》作出直接或間接的續(xù)造性補(bǔ)充。在《刑法》積極回應(yīng)社會(huì)關(guān)切的同時(shí)，其體系性和科學(xué)性也不免因此受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)?！睹穹ǖ洹奉C布以來(lái)，我國(guó)立法進(jìn)入法典化時(shí)代，這使得“刑法再法典化”這一議題的重要性更加得到凸顯?！缎谭ā返摹霸俜ǖ浠笔侵冈谀切┯蟹ǖ鋫鹘y(tǒng)的國(guó)家中實(shí)現(xiàn)新歷史條件下的新法典化，具體方式是整合特別立法或者制定新的法典。本文分析了既有刑法典的解體危機(jī)，指出了刑法再法典化的契機(jī)已然到來(lái)，并站在刑法再法典化的立場(chǎng)上，指明了我國(guó)刑法再法典化的應(yīng)然模式選擇和改革方案。

本文首先向讀者詳細(xì)展示了我國(guó)刑法典在維持典范性、統(tǒng)一性和科學(xué)性上面臨的解體危機(jī)：首先，就典范性而言，立法的頻繁修補(bǔ)造成了規(guī)則與規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)，破壞了刑法典微觀結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)性（形式上的典范性），立法者在理論準(zhǔn)備不充足的情況下制定的象征性立法損害了刑法典的功能性（實(shí)質(zhì)上的典范性）；其次，就體系性而言，諸多司法解釋匯聚在一起,等同于在刑法典之外創(chuàng)造了一個(gè)獨(dú)立的“副法體系”,破壞了刑法典在體系上的統(tǒng)一性；最后，被濫用的注意規(guī)定和欠缺明確性的口袋罪條文作為刑法典中累積著的病理性法條，共同侵蝕著刑法典的科學(xué)性。這些危機(jī)表明，以刑法修正案的方式對(duì)《刑法》進(jìn)行局部修改的邊際效益已經(jīng)不大。這意味著既有刑法典以修正案模式實(shí)現(xiàn)自身發(fā)展的路徑業(yè)已陷入了瓶頸, 也為刑法典迎來(lái)了從整體上進(jìn)行再法典化的契機(jī)，刑法再法典化勢(shì)在必行。

在指明刑法再法典化的契機(jī)后，本文指出了再法典化的應(yīng)然模式選擇：立足于我國(guó)本土法治,以兼收并蓄的姿態(tài)主動(dòng)迎接法系融合大勢(shì),構(gòu)建統(tǒng)一刑法典。本文批判性回應(yīng)了張明楷教授“多元刑法模式”以及劉仁文教授將“行政拘留納入刑法”的倡導(dǎo)，并提出了“小國(guó)法治重精細(xì)、大國(guó)法治重統(tǒng)一”的論點(diǎn)。當(dāng)刑法再法典化完成之后，本文主張應(yīng)對(duì)其繼續(xù)采用單一刑法修正案的修法模式，杜絕司法解釋續(xù)造立法，同時(shí)，應(yīng)參酌前置法變動(dòng)，適時(shí)修改刑法以保障法秩序統(tǒng)一性。

最后，有關(guān)刑法再法典化的改革方案，本文立基于比較法考察、司法經(jīng)驗(yàn)和動(dòng)態(tài)法秩序變化等方面提出了諸多創(chuàng)新措施。就總則而言，本文在行為的可罰性根據(jù)、法定出罪事由、共同犯罪體系、罪數(shù)論、輕微罪的前科消滅制度等層面都提供了相應(yīng)的立法建議；就分則而言，本文主張?jiān)诤暧^上應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化分則的體系性塑造,構(gòu)建“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu),在微觀上應(yīng)以科學(xué)的立法技術(shù)指導(dǎo)分則的條文修改。

目 次

一、現(xiàn)代化進(jìn)程中的刑法典解體危機(jī)

二、刑法再法典化的模式選擇：一元模式再堅(jiān)守

三、守正創(chuàng)新：刑法再法典化的改革方案

結(jié) 語(yǔ)

摘要：刑法典自1997年頒布以來(lái)，在修補(bǔ)式立法、續(xù)造型司法以及病理性法條的累積影響下，已經(jīng)無(wú)法通過(guò)局部修改維持刑法的典范性、統(tǒng)一性與科學(xué)性，這既意味著刑法典的自身發(fā)展陷入了瓶頸，也為從整體上進(jìn)行刑法的再法典化迎來(lái)了契機(jī)。解法典化語(yǔ)境下的多元刑法模式，主張大量增設(shè)輕罪，并在刑法典之外設(shè)立行政刑法，消彌了法典的統(tǒng)一性，不符合“大國(guó)法治”的中國(guó)國(guó)情。在法系融合背景下，我國(guó)刑法的再法典化應(yīng)當(dāng)立足于我國(guó)的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)守一元刑法典模式，防止刑法被再法典化為“中國(guó)版的外國(guó)刑法典”。小國(guó)法治重精細(xì)，大國(guó)法治重統(tǒng)一。推進(jìn)我國(guó)刑法的再法典化，應(yīng)當(dāng)在一元刑法典模式下兼蓄本土實(shí)踐與域外法治，對(duì)刑法總則和分則進(jìn)行實(shí)質(zhì)改革，以此彰顯刑法典的中國(guó)特色，促進(jìn)刑法學(xué)科三大體系的形成與發(fā)展。

關(guān)鍵詞：刑法典；一元刑法典模式；再法典化；典范性；統(tǒng)一性；科學(xué)

法典是法學(xué)學(xué)科體系化的載體，也是法學(xué)學(xué)科進(jìn)行學(xué)術(shù)體系和話語(yǔ)體系建設(shè)的前提。對(duì)中國(guó)刑事法治建設(shè)而言，法典化是基礎(chǔ)性工程。新中國(guó)首部刑法典頒行于1979年，它的誕生標(biāo)志著刑事犯罪由依靠政策治理走向依靠法律治理的新時(shí)代。現(xiàn)行《刑法》頒行于1997年，這是新中國(guó)成立以來(lái)最具完備性、系統(tǒng)性和時(shí)代性的刑法典。受社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期政治經(jīng)濟(jì)文化的深刻變革之影響，刑法日益積極地參與社會(huì)治理，并由此進(jìn)入了立法活性化時(shí)代。自現(xiàn)行《刑法》頒行以來(lái)，最高立法機(jī)關(guān)先后通過(guò)十一部刑法修正案，對(duì)《刑法》總則與分則進(jìn)行較大幅度修改，最高司法機(jī)關(guān)制定了數(shù)量龐大的司法解釋，對(duì)《刑法》作出直接或間接的續(xù)造性補(bǔ)充，長(zhǎng)期累積的修改與補(bǔ)充也對(duì)《刑法》的體系性與科學(xué)性形成挑戰(zhàn)。在《民法典》頒布實(shí)施的推動(dòng)之下，當(dāng)下我國(guó)立法進(jìn)入法典化時(shí)代，《刑法》既面臨著來(lái)自社會(huì)的形式上“稱典”的呼聲，也面臨著實(shí)質(zhì)上如何再法典化的問(wèn)題?！霸谀切┯蟹ǖ鋫鹘y(tǒng)的國(guó)家，人們可以期待并實(shí)現(xiàn)新的歷史條件下的新的法典化。這就是人們所說(shuō)的‘再法典化’(Re-codification)?！睘榇耍绾螌?duì)刑法典進(jìn)行解構(gòu)和再建構(gòu)，使之無(wú)論是從形式上還是從實(shí)質(zhì)上都成為一部具有典范性的法典，以更好地服務(wù)于社會(huì)轉(zhuǎn)型所提出的法律變革需求，是當(dāng)下我國(guó)推進(jìn)國(guó)家治理能力和治理體系現(xiàn)代化進(jìn)程中需要著力解決的重大問(wèn)題。

一、現(xiàn)代化進(jìn)程中的刑法典解體危機(jī)

我國(guó)現(xiàn)行《刑法》在頒布之時(shí)，是一部真正意義上科學(xué)的統(tǒng)一刑法典。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展變遷，以及大陸法系與英美法系的立法、學(xué)說(shuō)與判例的大規(guī)模引入，我國(guó)本土刑法觀念與刑事法制都受到不同程度的影響滲透，《刑法》不得不頻繁修改其內(nèi)容，以適應(yīng)社會(huì)治理的客觀需要。這一過(guò)程的循環(huán)往復(fù)，預(yù)示著《刑法》的核心內(nèi)容正在被逐漸邊緣化，刑法典面臨著實(shí)質(zhì)上喪失其典范性、統(tǒng)一性與科學(xué)性的解體危機(jī)。

（一）修補(bǔ)式立法與“典范不彰”的刑法

刑法典之所以被稱為“典”，在于其乃是刑事法治精髓之集大成，在形式和實(shí)質(zhì)上都具備了典范性特征。這里將“典”解釋為典范，屬于刑法語(yǔ)境中的目的解釋，對(duì)其同時(shí)可以進(jìn)行類比解釋。例如，字典與查字典的說(shuō)法，字典屬于字的源泉，而刑法典則應(yīng)當(dāng)是刑法條文的源泉，于是，其在典范性上的首要特征應(yīng)該是全面和準(zhǔn)確?！啊浞缎浴欠ǖ渚幾氲目傮w氣質(zhì)……立法者需盡量用邏輯清晰、層次分明的質(zhì)料準(zhǔn)確地表達(dá)文本的內(nèi)容，并按照體系性思維，將所有的法律文本安置在協(xié)調(diào)統(tǒng)一的秩序中，形成一個(gè)價(jià)值融貫和規(guī)則聯(lián)結(jié)的整體。”刑法典是基于刑事法治理性設(shè)計(jì)的“合理、明確和全面的法律制度”之“典范形式”。1979年《刑法》被賦予了刑事法治的符號(hào)意義，其內(nèi)容兼具中國(guó)特色與國(guó)際視野，可謂之為刑法典范的雛形。1997年《刑法》經(jīng)全面修訂，其充分貫徹了具有現(xiàn)代意義的刑事法治原則，實(shí)為當(dāng)時(shí)背景下中國(guó)刑法之典范。

21世紀(jì)以來(lái)，我國(guó)的犯罪形勢(shì)發(fā)生了巨大變化，犯罪風(fēng)險(xiǎn)的泛在化、犯罪空間的網(wǎng)絡(luò)化、犯罪手段的高科技化、犯罪類型的法定犯化，都對(duì)刑事法治提出了更高要求。與之伴隨的是刑事立法的活躍化。現(xiàn)行《刑法》頒布僅26年，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)制定了十一部刑法修正案。刑法修正的主流趨勢(shì)是犯罪化，即增設(shè)新罪與擴(kuò)容舊罪。頻繁的立法修改與補(bǔ)充，既凸顯了在現(xiàn)代社會(huì)治理中刑法的預(yù)防功能正被全面激活，也觸動(dòng)了刑法典的微觀結(jié)構(gòu)與功能基礎(chǔ)，有損刑法的典范性。

從形式上看，立法的頻繁修補(bǔ)破壞了刑法典微觀結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)性。規(guī)則是法的基本單元與存在形式，法典化的前提是編纂有效的行為規(guī)則體系。藉此，“人民會(huì)更進(jìn)一步接受這些規(guī)則，把它們視為共同的行為標(biāo)準(zhǔn)，并承認(rèn)眾人都有義務(wù)加以遵守，甚至把這個(gè)服從的義務(wù)追溯至更上位的遵守憲法的義務(wù)”。規(guī)則與規(guī)則聯(lián)結(jié)在一起，構(gòu)成了刑法典的微觀結(jié)構(gòu)。為了保持刑法典的穩(wěn)定性，在不改變《刑法》條文結(jié)構(gòu)的前提下，新增罪名在《刑法》中的位置安放采取“法益就近原則”，于是在刑法典中存在大量的“第X條之一”“第X條之二”這種表述形式。這不僅影響了刑法典的結(jié)構(gòu)美感，同時(shí)，刑法典的微觀結(jié)構(gòu)易發(fā)生“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的情況，因此，頻繁修改刑法典造成了規(guī)則與規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)。

第一，罪的關(guān)系不協(xié)調(diào)，表現(xiàn)為故意犯與過(guò)失犯、危險(xiǎn)犯與結(jié)果犯被規(guī)定在同一條文之中?，F(xiàn)行《刑法》制定之時(shí)，基于不同罪名關(guān)系的協(xié)調(diào)性考量，立法者將故意犯與過(guò)失犯、危險(xiǎn)犯與結(jié)果犯規(guī)定在不同條文之中。然而，《刑法》修改之后，為了保持條文總數(shù)不變，許多條文出現(xiàn)了同時(shí)包含故意犯與過(guò)失犯、危險(xiǎn)犯與結(jié)果犯的情況。例如，《刑法》第133條交通肇事罪是過(guò)失的結(jié)果犯，第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪是故意的危險(xiǎn)犯，兩者的行為方式與適用規(guī)則均存在實(shí)質(zhì)差異，本不應(yīng)被放在同一條文之中。

第二，量刑規(guī)則不協(xié)調(diào)，即新罪與舊罪在法定刑配置上存在邏輯沖突。例如，《刑法修正案（十一）》增設(shè)的第142條之一妨害藥品管理秩序罪，其被放在第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪之后，后者的行為性質(zhì)及危害性明顯更重，但事實(shí)上，兩罪基本犯與加重犯的法定刑配置明顯不協(xié)調(diào)。具體而言，前者的基本犯比后者的基本犯更為嚴(yán)重，但就結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯而言，后者反而比前者更輕。

第三，制造重復(fù)性立法，表現(xiàn)為立法新增犯罪只是對(duì)舊罪的具體化，實(shí)質(zhì)上已為舊罪所包容。例如，《刑法修正案（十一）》增設(shè)的第293條之一催收非法債務(wù)罪，即屬于重復(fù)性立法，其所規(guī)定的三種行為類型完全為尋釁滋事罪所包容。從本質(zhì)上看，催收非法債務(wù)罪是在催收非法債務(wù)的語(yǔ)境下，從尋釁滋事罪這一抽象規(guī)范中分離出的更為具體的規(guī)范，以此增設(shè)新罪。重復(fù)性立法表面上似乎只增加了規(guī)范數(shù)量而沒(méi)有改變規(guī)范總?cè)萘?，但它使法條關(guān)系更加混亂，由此引發(fā)法律規(guī)范沖突以及法律適用障礙等一系列問(wèn)題。

第四，條文之間內(nèi)容不協(xié)調(diào)，有的刑法條文“一拖幾”，有的刑法條文則“空無(wú)一文”，即“有條無(wú)文”，有的罪名則是“有文無(wú)條”?，F(xiàn)行《刑法》經(jīng)過(guò)刑法修正案這類修訂形式的多次修訂，導(dǎo)致有的條文下面不斷被增設(shè)新的款項(xiàng)。比如在《刑法》第133條交通肇事罪之后，《刑法修正案（八）》增設(shè)了第133條之一危險(xiǎn)駕駛罪，《刑法修正案（十一）》增設(shè)了第133條之二妨害安全駕駛罪，整個(gè)第133條實(shí)際上共有三個(gè)條文，共計(jì)473字。然而，有的刑法條文卻有條無(wú)文，比如《刑法》第199條，該條先后經(jīng)過(guò)了《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》兩次修訂，其條文內(nèi)容從被部分刪除到被徹底刪除，目前該條文是“空無(wú)一文”，有條文序號(hào)，但是沒(méi)有任何文字規(guī)定或者具體內(nèi)容?，F(xiàn)行《刑法》還存在有的罪名“有文無(wú)條”的現(xiàn)象。1998年12月29日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》增設(shè)騙購(gòu)?fù)鈪R罪，由于該罪是由單行刑法規(guī)定的，以至于該罪迄今為止在《刑法》中一直沒(méi)有對(duì)應(yīng)的具體條文。巨型條文、空頭條文以及有文無(wú)條現(xiàn)象共同存在于同一部刑法典內(nèi)部，充分體現(xiàn)了立法技術(shù)的缺陷以及條文內(nèi)容之間的不協(xié)調(diào)，也說(shuō)明了再法典化的迫切性。

從實(shí)質(zhì)上看，在理論準(zhǔn)備不充足的情況下修改刑法，損害了刑法典的功能性。制定一部有強(qiáng)大生命力的法典，應(yīng)當(dāng)做好充足的理論準(zhǔn)備，“立法者事先就必須對(duì)有待規(guī)范的生活關(guān)系、對(duì)現(xiàn)存的規(guī)范可能性、對(duì)即將制定的規(guī)范所要加入的那個(gè)規(guī)范的整體、對(duì)即將制定的這一部分規(guī)范必然施加于其他規(guī)范領(lǐng)域的影響進(jìn)行仔細(xì)的思考和權(quán)衡”，等待理論準(zhǔn)備完成之后，才應(yīng)當(dāng)開(kāi)啟真正的立法活動(dòng)。然而，在犯罪化趨勢(shì)下，當(dāng)出現(xiàn)新問(wèn)題時(shí)，立法機(jī)關(guān)就習(xí)慣性地修改刑法，而沒(méi)有充分考量立法的必要性。新罪創(chuàng)設(shè)快，適用快，消耗也快，有的法律制定根本沒(méi)有做足理論準(zhǔn)備?；仡櫖F(xiàn)行《刑法》頒布以來(lái)的刑法修正歷程，立法機(jī)關(guān)先后制定了十一部刑法修正案，新增了73個(gè)罪名，其中有的犯罪在不同程度上體現(xiàn)了象征性立法的特點(diǎn)。例如，《刑法修正案（九）》新增5個(gè)恐怖主義犯罪，降低入罪門檻，提高處罰力度，這充分體現(xiàn)了我國(guó)向國(guó)際社會(huì)與國(guó)內(nèi)民眾所表達(dá)的堅(jiān)定的反恐立場(chǎng)與態(tài)度；又如，《刑法修正案（九）》新增拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，也主要是為了向民眾傳遞政府維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)秩序、保障社會(huì)安全的姿態(tài)。象征性立法重在傳達(dá)立法者姿態(tài)、安撫公眾情緒，但由于欠缺法益保護(hù)的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)，象征性立法雖然較為活躍，但實(shí)質(zhì)效果欠佳，其增設(shè)更多地貫徹了國(guó)家治理的政策邏輯，因而象征性大于功能性。

（二）續(xù)造型司法與“體系分化”的刑法

我國(guó)刑法奉行成文法主義，因此，最高司法機(jī)關(guān)所制定的司法解釋和作出的司法裁判都必須以成文法為依據(jù)，不能創(chuàng)設(shè)新規(guī)則。換言之，我國(guó)刑法天然排斥英美法系的續(xù)造型司法，法官的“判決選擇和論證選擇”應(yīng)當(dāng)受到刑法典及其規(guī)則的約束，“法典化的法律體系將強(qiáng)化這種約束，并使法律成為約束法官的因素”。然而，立法的有限性也決定了，法官在個(gè)案裁判中需要對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行解釋，亦即自由裁量。于是，最理想的成文法在法官自由裁量上留下了最小的余地，法官所受約束與法官自由裁量處在功能性的關(guān)聯(lián)中，二者共同構(gòu)成了現(xiàn)代刑事司法理念的核心內(nèi)容。

然而，受刑法規(guī)定自身不完善以及英美法系的影響，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋早已突破了解釋的極限，其名為解釋實(shí)為創(chuàng)設(shè)新規(guī)則。在司法實(shí)踐中，最高司法機(jī)關(guān)所創(chuàng)立的案例指導(dǎo)制度，以及從總則指導(dǎo)到分則適用的司法解釋，都在實(shí)際上產(chǎn)生了補(bǔ)充刑法典內(nèi)容的作用。補(bǔ)充即續(xù)造，是在立法規(guī)定不完善的前提下，為了完善立法而創(chuàng)設(shè)新規(guī)則。例如，2000年11月15日，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！苯煌ㄕ厥伦锸沁^(guò)失犯，教唆他人逃逸的行為構(gòu)成共犯的潛在含義是兩個(gè)過(guò)失行為也可以成立共同犯罪，這與《刑法》第25條關(guān)于共同犯罪只能由兩個(gè)故意行為構(gòu)成的規(guī)定相抵觸。再如，2017年5月8日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定’。”這與《刑法》第96條關(guān)于國(guó)家規(guī)定的制定主體僅限于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院的規(guī)定相沖突。以上做法，與英美法系中法官或法院作為立法者的續(xù)造型司法同質(zhì)，是司法對(duì)立法的實(shí)質(zhì)侵越。

在最高司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)下，諸多司法解釋匯聚在一起，等同于在刑法典之外創(chuàng)造了一個(gè)獨(dú)立的“副法體系”，破壞了刑法典的統(tǒng)一性。統(tǒng)一是法典化的內(nèi)核與優(yōu)勢(shì)，在特殊的國(guó)勢(shì)民情時(shí)代，能否制定統(tǒng)一的法典甚至關(guān)乎法治事業(yè)的成敗。法律的不統(tǒng)一，或“在一國(guó)之中實(shí)行無(wú)數(shù)的特別法”，會(huì)“導(dǎo)致不公，產(chǎn)生不和諧”，因此，法典化的重要價(jià)值在于統(tǒng)一法度、維護(hù)公平正義。制定統(tǒng)一的刑法典，事關(guān)國(guó)家刑事法制的健全與民族的團(tuán)結(jié)。近世各國(guó)如法國(guó)、德國(guó)、意大利等的法典編纂，盡皆基于統(tǒng)一主義的編纂策略。我國(guó)刑法典編纂具有深厚的統(tǒng)一主義傳統(tǒng)。新中國(guó)刑法典的編纂自1949年啟動(dòng)，歷經(jīng)30年，至1979年初步完成。1997年《刑法》修訂仍然堅(jiān)持統(tǒng)一刑法典模式，在1979年《刑法》的基礎(chǔ)上，“制定一部統(tǒng)一的、 比較完備的刑法典”，這是“進(jìn)一步完善我國(guó)刑事法律制度和司法制度的重大步驟，對(duì)于進(jìn)一步實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家，具有重要意義”。在制定統(tǒng)一刑法典之后，能否堅(jiān)守法典的統(tǒng)一性同樣重要，這關(guān)乎法典究竟在多大程度上助力于法治發(fā)展。司法解釋對(duì)刑法典的適用當(dāng)然具有重要作用，然而值得反思的是，“副法體系”的創(chuàng)設(shè)不僅不符合司法解釋的應(yīng)然定位，更是對(duì)統(tǒng)一刑法典體系的肢解、分化和破壞。在續(xù)造型司法的助推下，副法體系仍有擴(kuò)大的趨勢(shì)，刑法典與副法體系彼此分化，甚至有時(shí)副法較之刑法更具權(quán)威性。因?yàn)樗痉ń忉寔?lái)源于最高司法機(jī)關(guān)，而司法系統(tǒng)內(nèi)部存在上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、審查、監(jiān)督關(guān)系，因此，對(duì)副法的適用可能會(huì)代替對(duì)刑法典的適用,導(dǎo)致法律疑義百出、爭(zhēng)訟不息的情況?！胺傻男误w雖完備，而其實(shí)質(zhì)若不善良，則成峻法嚴(yán)律，其逞荼毒之害?！币虼?，科學(xué)的法必須形體與實(shí)質(zhì)盡皆完備，必須是規(guī)定明確的法、富有實(shí)效的法與公平正義的法。

現(xiàn)行刑法典中累積著的為數(shù)不少的病理性法條，主要有兩類：具有重復(fù)性特征的注意規(guī)定與有礙公正的口袋罪條文。

刑法典有大量的注意規(guī)定，即《刑法》第156條關(guān)于走私共犯的規(guī)定，第287條關(guān)于利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪的提示性規(guī)定，第310條第2款關(guān)于窩藏、包庇罪共犯的規(guī)定，第382條關(guān)于第3款貪污罪共犯的規(guī)定，等等。注意規(guī)定本質(zhì)上屬于贅文即重復(fù)性立法，即使刑法中沒(méi)有該規(guī)定，也不影響定罪量刑。例如，《刑法》第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處?！痹谧咚椒缸锴榫诚?，為走私罪犯提供貸款、資金、帳號(hào)、發(fā)票、證明，為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或其他方便的，屬于典型的幫助行為，依照《刑法》總則關(guān)于共犯的規(guī)定也能得出同樣的結(jié)論，無(wú)需分則條文再作重復(fù)規(guī)定。因此，刑法理論認(rèn)為，注意規(guī)定的唯一正面功能是“在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免忽略的規(guī)定”。

即使認(rèn)為注意規(guī)定具有提示功能，也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，注意規(guī)定畢竟是重復(fù)性規(guī)定，對(duì)《刑法》中的注意規(guī)定一定要節(jié)制使用，不應(yīng)任其在刑法典中越來(lái)越多。雖然從表面上看，注意規(guī)定似乎只是有違立法經(jīng)濟(jì)性，但實(shí)質(zhì)上，它在條文解釋上容易引起疑義與誤導(dǎo)。例如，《刑法》第238條第2款后半段規(guī)定，非法拘禁“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”。對(duì)此，有的判決認(rèn)為其屬于注意規(guī)定，有的判決認(rèn)為其屬于法律擬制，而不同的理解直接影響對(duì)案件的定性。如果認(rèn)為其屬于注意規(guī)定，則對(duì)非法拘禁罪中使用暴力過(guò)失致人死亡的行為人，應(yīng)以故意傷害罪（致人死亡）論處；反之，如果認(rèn)為其屬于法律擬制，則無(wú)論行為人主觀上是否存在殺人故意，均應(yīng)以故意殺人罪論處。同一條文有時(shí)被認(rèn)為是注意規(guī)定，有時(shí)又被認(rèn)為是法律擬制，反映了注意規(guī)定容易與法律擬制產(chǎn)生混淆。它的存在增加了司法誤判的可能性，進(jìn)而累及裁判結(jié)論。若刑法典刪除注意規(guī)定，則以上問(wèn)題隨之消解。

口袋罪是《刑法》中的另一類病理性條文，事實(shí)上難以規(guī)避，因?yàn)閯h除這類條文會(huì)使《刑法》產(chǎn)生漏洞，但若置之不理，同樣可能造成定性與量刑的不公正。由流氓罪分解而來(lái)的《刑法》第293條尋釁滋事罪，由投機(jī)倒把罪分解而來(lái)的《刑法》第225條非法經(jīng)營(yíng)罪，以及《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪等，是典型的傳統(tǒng)口袋罪。隨著舊罪擴(kuò)容與新罪增設(shè)，《刑法》第276條破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪、第286條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、第287條之一非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等新型口袋罪相繼出現(xiàn)。這些犯罪要么罪狀不明確，要么兜底條款被無(wú)節(jié)制擴(kuò)張，最終影響司法的公正性?？陀^地說(shuō)，口袋罪既有必要的成分又有不合理的內(nèi)容，既不能直接刪除，也不能置之不理?？尚械姆桨甘?，對(duì)口袋罪進(jìn)行合理優(yōu)化與科學(xué)改造。據(jù)此，未來(lái)我國(guó)刑事立法應(yīng)當(dāng)繼續(xù)分解口袋罪以明確犯罪的邊界，防止其在司法實(shí)踐中被濫用。

總之，刑法典頒布至今二十多年，由于修補(bǔ)式立法、續(xù)造型司法以及病理性法條等因素的共同影響，已經(jīng)難以有效維持其典范性、統(tǒng)一性與科學(xué)性。刑法典中的問(wèn)題累積達(dá)到一定程度，意味著以刑法修正案的方式對(duì)《刑法》進(jìn)行局部修改的邊際效益已經(jīng)不大。這既意味著刑法典的自身發(fā)展逐步陷入了瓶頸，也為刑法典迎來(lái)了從整體上進(jìn)行再法典化的契機(jī)。

二、刑法再法典化的模式選擇：一元模式再堅(jiān)守

刑法的再法典化既有守成之意，又有更新之維，是在現(xiàn)有刑法典的基礎(chǔ)上，響應(yīng)社會(huì)新事態(tài)的更新與完善。面對(duì)現(xiàn)代化進(jìn)程中的刑法典解體危機(jī)，刑法的再法典化是為了重構(gòu)其典范性、統(tǒng)一性與科學(xué)性。這首先涉及到路徑的選擇，即我國(guó)刑法的再法典化究竟是應(yīng)當(dāng)選擇多元刑法模式還是繼續(xù)堅(jiān)守一元刑法典模式？

（一）解法典化語(yǔ)境下的多元刑法模式及其批判

所謂解法典化（Decodification），意指層出不窮的例外規(guī)則（leggeeccezionale）聚攏形成特別法，特別法又經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期變換聚合為穩(wěn)定的、自主的規(guī)范體系或“微觀系統(tǒng)”。它們先是與規(guī)定在法典中的內(nèi)容分庭抗禮，“在一個(gè)沖突的階段之后將進(jìn)入一個(gè)確定的取得優(yōu)勢(shì)的階段，最終完全取而代之”。最終，特別法“抽空了法典法體制的內(nèi)容，表達(dá)出具有相當(dāng)普遍的重要性的原則”，它們所組成的“微觀系統(tǒng)”占據(jù)中心地位，法典僅“起著剩余法（dirittoresiduale）作用，調(diào)整一些特殊規(guī)范不調(diào)整的情形”。因此，刑法解法典化的最終結(jié)果是，在刑法典之外形成了諸多特別刑法或行政刑法，促成了刑事立法的多中心主義，亦即多元刑法模式。然而，多元刑法模式與我國(guó)刑事法治的理論邏輯、實(shí)踐邏輯以及本土國(guó)情均存在根本性抵牾。

首先，多元刑法模式認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在刑法典之外設(shè)立行政刑法，但在刑法典之外設(shè)立行政刑法會(huì)使得刑法與前置法之間的關(guān)系更為混亂，不利于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性。多元刑法模式認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將法定犯從刑法中剝離，組合形成行政刑法，以解決法典化“二次找法”的困境?！皬牧⒎ㄕ撋现v，如果我國(guó)以后也采取自然犯與法定犯分散立法的體例，那么上述問(wèn)題就會(huì)迎刃而解?！表槾诉壿嫞淌铝⒎☉?yīng)當(dāng)逐步過(guò)渡到多元立法模式，特別是應(yīng)當(dāng)在行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律中直接規(guī)定法定犯的構(gòu)成要件與法定刑。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)“盡快修改其他法律，在其他法律中規(guī)定各種法定犯，使刑法典中關(guān)于法定犯的規(guī)定逐漸不再適用”，最終形成“刑法典與行政刑法的雙軌立法模式”。然而，法定犯之所以存在“二次找法”問(wèn)題，不在于是否將之規(guī)定在刑法之外的前置法中，而在于解釋者能否通過(guò)正確援引前置法規(guī)定來(lái)合理解釋刑法。這不是立法論的問(wèn)題，而是解釋論的問(wèn)題。對(duì)于法定犯而言，只要解釋方法合理、解釋技巧恰當(dāng)便不會(huì)產(chǎn)生解釋論困境，“二次找法”實(shí)質(zhì)上是偽命題。

實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，將刑法中的法定犯移至前置法中，先形成特別刑法，再組合為行政刑法，可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)成為事實(shí)上的法官。“法定犯的雙重責(zé)任特征，既因其鮮明的‘跨界性’而具備了理論乃至學(xué)科上的獨(dú)立可能性，卻也因?yàn)樾姓c刑事的交叉重疊、犬牙交錯(cuò)，而帶來(lái)了司法實(shí)務(wù)中的一系列難題。”例如，交通肇事罪的認(rèn)定要求行為違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，而行為是否違反行政管理法規(guī)，又依賴于交通管理部門認(rèn)定，因此，法定犯的刑事認(rèn)定對(duì)相關(guān)行政認(rèn)定具有先天依賴性。當(dāng)法定犯全部移至前置法，則相關(guān)法定犯的基本事實(shí)認(rèn)定將由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)，行政機(jī)關(guān)由此成為事實(shí)上的法官，這褫奪了法院的裁判權(quán)。因此，區(qū)分行政不法與刑事不法，讓行政歸行政、刑事歸刑事，對(duì)于法定犯認(rèn)定而言至關(guān)重要。只有堅(jiān)持自然犯與法定犯一體化立法體例，保持一元刑法典模式，才能在維持法定犯行政不法與刑事不法的二元結(jié)構(gòu)中保持刑法判斷的獨(dú)立性。

有學(xué)者提出，一切剝奪人身自由的手段實(shí)質(zhì)上都是刑罰，故應(yīng)當(dāng)將行政處罰法中的行政拘留納入刑法體系。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是一種變相的多元刑法模式的理論主張，應(yīng)當(dāng)予以警惕。在一部刑法中同時(shí)規(guī)定刑事處罰與行政處罰的刑法模式，與將部分犯罪剝離刑法典而形成的多元刑法模式并無(wú)二致。一方面，行政拘留入刑的學(xué)理基礎(chǔ)即一切剝奪人身自由的手段實(shí)質(zhì)上都是刑罰，并不符合我國(guó)現(xiàn)行法律體系與制度。因?yàn)槌诵姓辛糁猓覈?guó)現(xiàn)行法律體系中的監(jiān)察法律制度要求在調(diào)查職務(wù)違法行為時(shí)，允許采取剝奪人身自由的手段，比如調(diào)查階段的留置措施，而監(jiān)察法律正是我國(guó)法律體系之中國(guó)特色的鮮明體現(xiàn)。若以此為理由，為了向外國(guó)法律看齊而將所有剝奪人身自由的手段納入刑法，則勢(shì)必?fù)p害業(yè)已建成的法律體系的中國(guó)特色。另一方面，以強(qiáng)化法益保護(hù)名義，將行政拘留納入刑法體系，等同于刑法“獨(dú)斷專行”地取代了行政法律的地位。法秩序統(tǒng)一的前提是承認(rèn)部門法的獨(dú)立性。刑法與行政法都是獨(dú)立的部門法，刑事處罰與行政處罰并行不悖。將行政拘留納入刑法，是對(duì)法秩序統(tǒng)一性的根本破壞。這種做法曲解了刑法在整體法秩序中的保障法地位，當(dāng)行政拘留被納入刑法之后，意味著以往較為輕微的違法行為也能夠被作為犯罪處理，顯然，其目的是讓刑法提前介入對(duì)輕微的危害行為的處理，擴(kuò)張犯罪圈，以為輕罪立法提前確立對(duì)應(yīng)梯度的刑罰。此時(shí)，刑法往往提前介入了本應(yīng)當(dāng)由行政法處理的事項(xiàng)，侵奪了行政法的適用空間。不僅如此，行政拘留入刑的立論邏輯也自相矛盾。相關(guān)論者認(rèn)為：“行政拘留被納入刑法體系后，相關(guān)配套措施還應(yīng)得到完善，比如，拘役刑的刑期下限應(yīng)由1個(gè)月降為1日，以補(bǔ)足輕罪大規(guī)模增加后1個(gè)月以下的自由刑空檔，并確立短期自由刑的易科罰金和易科社區(qū)服務(wù)等制度，從而最大限度地減少短期自由刑的弊端。”然而，短期自由刑的最大弊端恰恰在于威懾力不足，當(dāng)行政拘留被納入刑法后，拘役的下限將由1個(gè)月調(diào)整至1日，刑期更短、威懾效果更差。

其次，多元刑法模式主張大量增設(shè)輕罪，以最大限度激活刑法的預(yù)防功能，但這將沖淡刑事法治國(guó)色彩。在刑法之外增設(shè)輕罪，是實(shí)現(xiàn)刑法“多元化”的重要路徑?！斑M(jìn)入 21 世紀(jì)以來(lái)，刑事立法顯示出將犯罪化置于傳統(tǒng)犯罪結(jié)果(法益侵害、危險(xiǎn))之前的傾向，即處罰的早期化?！边@種預(yù)防主義立場(chǎng)的輕罪化立法雖然有利于保障社會(huì)安全，但是，它往往將法益保護(hù)前置化，某種行為的危險(xiǎn)性就可能成為刑法的懲處對(duì)象。然而，“預(yù)防性國(guó)家行為陷入一種兩難境地。在其防范自由所遭遇的個(gè)別危險(xiǎn)的過(guò)程中，它也在整體上削弱了社會(huì)秩序的自由品質(zhì)，同時(shí)，也在一定程度上侵蝕了民主與法治的保障機(jī)制，而這些機(jī)制正是為了限制國(guó)家權(quán)力，保護(hù)個(gè)人自由而發(fā)展出來(lái)的”。因此，預(yù)防過(guò)度化動(dòng)搖了刑事法治根基。實(shí)踐證明，大量增設(shè)輕罪，將一般違法行為犯罪化，實(shí)質(zhì)上屬于低效、無(wú)效的犯罪化，不僅立法無(wú)法產(chǎn)生預(yù)期效應(yīng)，還造成立法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。此外，輕罪入罪門檻過(guò)低，加之在程序法上增加簡(jiǎn)化過(guò)濾程序，導(dǎo)致了程序適用上的任意性，以及罪刑失衡的治理危機(jī)。犯罪的認(rèn)定很少考量實(shí)害結(jié)果，而更多地取決于不確定的危險(xiǎn)及主觀的預(yù)防必要性，過(guò)于強(qiáng)烈的預(yù)防導(dǎo)向?qū)е滦淌路ㄖ螄?guó)的處罰限定機(jī)能被突破。

過(guò)多增設(shè)輕罪而構(gòu)建的預(yù)防刑法體系，與我國(guó)刑事政策的演變邏輯相沖突。我國(guó)傳統(tǒng)法文化對(duì)犯罪認(rèn)定持慎重姿態(tài)，認(rèn)為只有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才能被認(rèn)定為刑事犯罪，與之相應(yīng)的犯罪制裁后果也最為嚴(yán)厲。在這種罪感文化影響下，我國(guó)刑事政策經(jīng)歷了從“嚴(yán)打”到寬嚴(yán)相濟(jì)的發(fā)展歷程。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在刑事司法領(lǐng)域的最新表現(xiàn)是少捕少訴慎押，即對(duì)于犯罪輕微的行為人，依法能不捕的不捕，能不訴的不訴。這表明，我國(guó)刑事司法對(duì)輕罪的處理采取較為審慎的態(tài)度。雖然社會(huì)發(fā)展變遷促進(jìn)了刑事立法活躍化，但是，現(xiàn)代刑法以集體法益的擴(kuò)張為通道推進(jìn)犯罪化，并進(jìn)一步通過(guò)輕罪立法降低入罪標(biāo)準(zhǔn)，使得法益保護(hù)原則陷入虛空?；谛谭ㄒ?guī)制的“犯罪系嚴(yán)重危害社會(huì)行為”的犯罪化基本立場(chǎng)，我國(guó)刑法應(yīng)在堅(jiān)持一元刑法典模式下審慎對(duì)待輕罪立法，能“釋”法、“改”法的，絕不輕易“立”輕罪。換言之，在“立改釋”三者關(guān)系中，“立”即增設(shè)輕罪應(yīng)位于最后序列。而且，即使出于社會(huì)發(fā)展需求增設(shè)輕罪，也必須實(shí)質(zhì)判斷其正當(dāng)性與必要性。

最后，多元刑法模式不符合我國(guó)法典化傳統(tǒng)與“大國(guó)法治”的中國(guó)國(guó)情。雖然在制定法典時(shí)人們可以借鑒國(guó)內(nèi)外已有的法典，但是，對(duì)于任何國(guó)家法典的編纂來(lái)說(shuō)，“法律的精神與民族法治的實(shí)踐同為一體”，“法典編纂過(guò)程中融入本土性法治實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)”，法典才具有旺盛的生命力。當(dāng)刑法迎來(lái)再法典化契機(jī)之時(shí)，應(yīng)否學(xué)德日或仿英美，首先需要考慮的不是域外情況，而應(yīng)是我國(guó)的歷史和現(xiàn)實(shí)。

我國(guó)具有深厚的法典化歷史傳統(tǒng)。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期出現(xiàn)的首部法典《法經(jīng)》，開(kāi)啟了我國(guó)古代法典化之路，法典模式自此成為歷朝歷代法制構(gòu)建的主要方式。延綿不絕的法典化運(yùn)動(dòng)，產(chǎn)生了諸多富有時(shí)代特色的法典。先后有《秦律》《九章律》《新律》《泰始律》《唐律疏議》《宋刑統(tǒng)》《大明律》《大清律例》等等，其中不乏高水平的法典。例如，中國(guó)古代法典化的“代表作《唐律疏議》的法典化水平已經(jīng)達(dá)到了當(dāng)時(shí)世界最高的境界”，就立法技術(shù)而言，“即使當(dāng)時(shí)東羅馬帝國(guó)編纂的國(guó)法大全，也是無(wú)法相比的”。

小國(guó)法治重精細(xì)，大國(guó)法治重統(tǒng)一。中國(guó)最重要的一個(gè)基本國(guó)情是：中國(guó)是一個(gè)大國(guó)，各地政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡。大國(guó)意味著形成統(tǒng)一的法治秩序?qū)⒏悠D難，意味著立法者需要考慮更多方面的利益權(quán)衡，也意味著統(tǒng)一性是國(guó)家法治建設(shè)的基本著力點(diǎn)。實(shí)踐證明，我國(guó)刑事立法采取一元刑法典模式具有現(xiàn)實(shí)性與必然性。新中國(guó)成立以后，面對(duì)法制不健全的現(xiàn)實(shí)情況，制定一部統(tǒng)一的刑法典兼具法治意義和政治意義。1979年《刑法》建構(gòu)了我國(guó)刑事法治的雛形，它與《刑事訴訟法》的頒布實(shí)施一起，標(biāo)志著我國(guó)對(duì)犯罪的治理進(jìn)入了有法可依的狀態(tài)，具有統(tǒng)一全國(guó)刑事法制的政治宣示意義。當(dāng)然，1979年《刑法》有很多缺陷，諸如條文簡(jiǎn)單，罪狀不清晰，以類推規(guī)定代替罪刑法定原則等問(wèn)題。因此，在1979年《刑法》通過(guò)之后，立法機(jī)關(guān)又制定了大量的單行刑法和附屬刑法，這在現(xiàn)象學(xué)意義上符合解法典化特征，但是，單行刑法與附屬刑法在我國(guó)注定是一個(gè)失敗的方案。在1979年《刑法》之外，國(guó)家為了“適應(yīng)不斷變遷的社會(huì)形勢(shì)，立法機(jī)關(guān)先后通過(guò)了25部單行刑法，并在107個(gè)非刑事法律中設(shè)置了附屬刑法規(guī)范”，這種格局“打破了1979年刑法的完整體系，導(dǎo)致刑法規(guī)范的零亂”，飽受各方詬病。之后，經(jīng)過(guò)整合單行刑法與附屬刑法，1997年《刑法》再度走上統(tǒng)一刑法典之路。

放棄統(tǒng)一刑法典而轉(zhuǎn)向多元刑法模式，不僅在我國(guó)法典化進(jìn)程中被證明是錯(cuò)誤的，在立法技術(shù)層面也值得質(zhì)疑。影響法典化模式的考量因素除了價(jià)值考量之外主要是技術(shù)考量。從技術(shù)層面分析，多元刑法典立法模式，緊扣政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的發(fā)展以便對(duì)立法適時(shí)作出調(diào)整，它從性質(zhì)來(lái)說(shuō)屬于調(diào)控立法。因此，多元刑法典模式貫徹得越徹底，刑法就越容易頻繁變動(dòng)而無(wú)法保持安定性。“‘穩(wěn)定性’，終于進(jìn)入視野。它在不停息的社會(huì)、技術(shù)、政治與經(jīng)濟(jì)變革的那些時(shí)代中，唯有通過(guò)一般制度的樸實(shí)無(wú)華方可得到維護(hù)”，而一元刑法典立法模式有利于通過(guò)統(tǒng)一性更好地實(shí)現(xiàn)法典的穩(wěn)定性。

（二）法系融合與一元刑法典模式再堅(jiān)守

我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守1979年《刑法》和1997年《刑法》所確立的一元刑法典模式，這種堅(jiān)守當(dāng)然不能排斥德日刑法與英美刑法的立法、學(xué)說(shuō)與判例中的合理內(nèi)核。應(yīng)當(dāng)立足于我國(guó)本土法治，以兼收并蓄的姿態(tài)主動(dòng)迎接法系融合大勢(shì)，構(gòu)建統(tǒng)一刑法典。為此，應(yīng)當(dāng)處理好三組關(guān)系：一是刑法典與其修改方式的關(guān)系；二是刑法典與司法解釋的關(guān)系；三是刑法典與其他部門法的關(guān)系。

首先，我國(guó)應(yīng)該完全放棄單行刑法與附屬刑法的修法方式，繼續(xù)采取單一刑法修正案的模式。

采取什么樣的修改方式，決定了再法典化后的刑法典以何種方式面向未來(lái)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)鞏固刑法典的統(tǒng)一性與中國(guó)特色。各國(guó)刑法修改的方式主要有三種，即頒布單行刑法、附屬刑法與刑法修正案。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，每種修改方式各有利弊，沒(méi)有最優(yōu)方案，只有較優(yōu)選擇。哪種方式或者哪幾種組合方式更合理，必須結(jié)合我國(guó)國(guó)情來(lái)判斷。單一刑法修正案模式契合一元刑法典的修改，是我國(guó)目前應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的刑法修改方式。從表面上看，刑法典、單行刑法、附屬刑法共存的格局似乎可以在一定程度上減少刑法修正案的數(shù)量，使刑法分則看上去更加輕盈簡(jiǎn)練；然而，事實(shí)上，與單行刑法、附屬刑法相比，刑法修正案模式最為精簡(jiǎn)，相反，在刑法之外制定單行刑法和附屬刑法，其實(shí)更容易造成刑法罪名膨脹。日本的大量犯罪被規(guī)定在特別刑法、行政法和經(jīng)濟(jì)法當(dāng)中，而英國(guó)僅在1997至2006年工黨政府執(zhí)政期間，便創(chuàng)制了約3000項(xiàng)新犯罪，至今已有約8000種犯罪。而我國(guó)采取刑法修正案模式，至今所有的刑法罪名加起來(lái)只有486個(gè)，同樣起到了良好的刑事法治效果。其實(shí)，無(wú)論是單行刑法還是附屬刑法，由于增加一個(gè)罪名只能適用于一個(gè)問(wèn)題或一種情況，不同的單行刑法或附屬刑法可能僅在某一構(gòu)成要件上有區(qū)別，因此，為了解決新問(wèn)題，往往需要大量制定單行刑法或附屬刑法，但這幾乎必然會(huì)造成刑法肥大，同時(shí)也在事實(shí)上制造了很多重復(fù)性立法。與之相對(duì)，在統(tǒng)一刑法典模式下采取刑法修正案模式修改刑法，制定或修改一個(gè)罪名，能夠適用于一類問(wèn)題或一個(gè)領(lǐng)域，罪與罪的彼此補(bǔ)充又能進(jìn)一步彌補(bǔ)處罰漏洞，這就極大地精簡(jiǎn)了刑法體系。因此，堅(jiān)持一元刑法典模式，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)采取單一刑法修正案模式修改刑法，既不能走單行刑法與附屬刑法雙軌制的老路，也不能采取刑法修正案、單行刑法與附屬刑法“三足鼎立”的模式。刑法典通過(guò)之后，刑法修正案幾年一小改，刑法再法典化幾十年一大改，兼顧了刑法典的統(tǒng)一性與時(shí)代性。

其次，在重新考慮刑事立法與刑事司法解釋關(guān)系的基礎(chǔ)之上，應(yīng)杜絕司法解釋對(duì)刑法典的割裂。

在刑法典的再法典化過(guò)程中，必須在法系融合的背景下重新思考刑事立法與司法解釋之間的關(guān)系。刑法理論一般認(rèn)為，司法解釋只是對(duì)刑法的解釋，不能創(chuàng)設(shè)新規(guī)則。但不可否認(rèn)，部分司法解釋續(xù)造立法的現(xiàn)象具有一定合理性。例如，2000年6月27日，最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》對(duì)“共犯與身份”問(wèn)題作出了規(guī)定，明確了無(wú)身份者與國(guó)家工作人員、無(wú)身份者與單位工作人員以及單位工作人員與國(guó)家工作人員通謀時(shí)的定罪處罰規(guī)則。刑法典沒(méi)有規(guī)定身份犯之共犯，但在司法實(shí)踐中，在有身份者與無(wú)身份者或兩個(gè)不同身份者通謀實(shí)施共同犯罪時(shí)，對(duì)于究竟如何選擇罪名和確定責(zé)任（誰(shuí)是主犯誰(shuí)是從犯），亟需形成類型化參考。司法解釋通過(guò)總結(jié)裁判經(jīng)驗(yàn)，對(duì)身份犯之共犯的定性與歸責(zé)作出規(guī)定，有助于保障裁判的統(tǒng)一性。已經(jīng)形成的、合理的造法性司法解釋，應(yīng)當(dāng)在刑法再法典化的過(guò)程中被吸收，因?yàn)樵俜ǖ浠菍?shí)質(zhì)的立法活動(dòng)，是對(duì)既有立法的修改和完善，可以利用立法之前已經(jīng)形成的一切資料，包括“法律的實(shí)際運(yùn)作狀況及累積的經(jīng)驗(yàn)”，司法解釋當(dāng)然涵蓋其中。

當(dāng)刑法再法典化完成之后，應(yīng)當(dāng)排斥司法解釋續(xù)造立法，對(duì)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充的立法，應(yīng)交由刑法修正案作出。在成文法國(guó)家，允許司法解釋造法可能導(dǎo)致法律被按照司法機(jī)關(guān)的習(xí)慣、類案的處理需求以及變動(dòng)的刑事政策等隨意解釋，違反了罪刑法定原則的形式側(cè)面要求。當(dāng)前，最高司法機(jī)關(guān)作出的司法解釋主要涵括三種類型：一是當(dāng)刑法典規(guī)定不合理時(shí)，通過(guò)司法解釋使之更為合理。這實(shí)質(zhì)上屬于修改立法，應(yīng)當(dāng)被禁止。二是當(dāng)刑法沒(méi)有規(guī)定時(shí)，通過(guò)司法解釋作出新規(guī)定。這實(shí)質(zhì)上屬于補(bǔ)充立法，應(yīng)當(dāng)被禁止。三是當(dāng)刑法作出規(guī)定，但規(guī)定不明確，或法律關(guān)系被遮蔽時(shí)，需要進(jìn)一步明確法條的真實(shí)含義，這類以刑法典規(guī)定為基礎(chǔ)的司法解釋才應(yīng)當(dāng)被允許。因此，刑法再法典化后，修改或補(bǔ)充立法的任務(wù)交由刑法修正案，司法解釋僅能闡釋刑法典的含義，兩者涇渭分明、互不侵越。

最后，堅(jiān)守一元刑法典模式，應(yīng)參酌前置法變動(dòng)，適時(shí)修改刑法以保障整體法秩序的統(tǒng)一性。

刑法作為其他部門法的保障法，對(duì)應(yīng)《公司法》《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《行政處罰法》等特別法，都規(guī)定了相應(yīng)的犯罪條文。刑法中的罪名并非孤立存在，而是與前置法條文直接或間接關(guān)聯(lián)。前置法與刑法協(xié)同共治，構(gòu)建起了法益保護(hù)的一體化屏障。法秩序統(tǒng)一的重要體現(xiàn)是刑法與民法、行政法等其他部門法的協(xié)同性，刑法所固有的違法性應(yīng)以承認(rèn)刑法與其他部門法協(xié)同一體為前提。

基于法秩序統(tǒng)一性原理，既然刑法的重要任務(wù)在于保障前置法實(shí)施，那么當(dāng)前置法發(fā)生變動(dòng)，并且這種變動(dòng)足以影響定罪量刑時(shí)，刑法中的相關(guān)規(guī)定宜適時(shí)作出調(diào)整。例如，2020年11月11日，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)修改《著作權(quán)法》，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”的表述修改為“視聽(tīng)作品”，將網(wǎng)絡(luò)短視頻、自媒體文章等納入保護(hù)范圍。與之相適應(yīng)，《刑法修正案（十一）》修改《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪，對(duì)應(yīng)調(diào)整了本罪的成立范圍，實(shí)現(xiàn)了《刑法》與《著作權(quán)法》的有效銜接。堅(jiān)守一元刑法典模式，應(yīng)當(dāng)以刑法和前置法有序銜接、協(xié)同一體為前提，避免刑法與前置法在基本概念、保護(hù)范圍以及行為定性等問(wèn)題上產(chǎn)生沖突。否則，直接適用刑法將與參考前置法后再適用刑法所得出的處理結(jié)論不一致，這既是法秩序不統(tǒng)一的體現(xiàn)，也會(huì)在實(shí)質(zhì)上割裂刑法典，使刑法陷入“首鼠兩端”的謬誤之中。

三、守正創(chuàng)新：刑法再法典化的改革方案

從法典化到再法典化，包含著法治層次向上發(fā)展的趨勢(shì)，是法律之進(jìn)化，“其進(jìn)化之事實(shí)，于吾人對(duì)于法律之價(jià)值判斷之基礎(chǔ)可予以暗示”。因此，刑法再法典化絕不是僅有形式的堅(jiān)守和調(diào)整，還應(yīng)當(dāng)基于比較法考察、司法經(jīng)驗(yàn)、動(dòng)態(tài)法秩序變化等對(duì)刑法典內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的改革創(chuàng)新。

（一）《刑法》總則的制度改革與配套完善

刑法總則是我國(guó)本土刑法與域外刑法交流碰撞的主陣地。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》總則的規(guī)定總體上來(lái)源于1979年《刑法》，相關(guān)立法規(guī)定深受蘇俄刑法影響。因此，在當(dāng)前刑法理論“德日化”的背景下，對(duì)刑法總則的理論反思層出不窮，涵蓋刑法的基本原則、犯罪概念、犯罪未完成形態(tài)、刑法正當(dāng)化事由、共同犯罪、單位犯罪等各方面。德日刑法理論及其構(gòu)建的刑法體系，對(duì)我國(guó)《刑法》總則的修改完善具有啟發(fā)意義，同時(shí)，扎根于中華文化、立足于我國(guó)司法實(shí)踐的刑法典又積累了豐富的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)。因此，如何處理好本土刑法與域外刑法的關(guān)系，使域外刑法知識(shí)及法治經(jīng)驗(yàn)盡可能地符合中國(guó)刑事法治的實(shí)踐需求，促進(jìn)刑法典的改革完善，是刑法再法典化的重要課題。以此為契機(jī)，《刑法》總則修改一方面要吸收德日刑法立法、理論與實(shí)務(wù)的有益經(jīng)驗(yàn)，另一方面要結(jié)合中國(guó)現(xiàn)實(shí)對(duì)相關(guān)制度進(jìn)行改革完善。

1.基于充足的理論準(zhǔn)備及司法實(shí)踐的需要，《刑法》總則宜對(duì)行為的可罰性根據(jù)作出一般規(guī)定。

犯罪的實(shí)質(zhì)是侵害或威脅法益的行為。刑法理論對(duì)于行為及其諸要素進(jìn)行了廣泛而深入的研究，而我國(guó)《刑法》總則對(duì)行為的規(guī)定欠缺體系性，與之形成鮮明對(duì)照的是，域外刑法總則對(duì)行為及其諸要素作出了詳盡規(guī)定。例如，《德國(guó)刑法典》總則第13條至第20條規(guī)定了行為可罰性之根據(jù)，包括不作為、為他人而行為、故意和過(guò)失行為、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等諸多方面。我國(guó)刑法的再法典化宜參照域外刑法規(guī)定，結(jié)合成熟的行為理論，將行為諸要素類型化為總則規(guī)定。具體而言：

一是規(guī)定不作為犯。刑法理論認(rèn)為，犯罪行為分為作為與不作為，作為系“不應(yīng)為而為”，即違反刑法禁止性規(guī)范而成為刑法處罰對(duì)象；不作為系“應(yīng)為（能為）而不為”，即違反義務(wù)性規(guī)范因而受到刑法處罰。以不作為方式構(gòu)成犯罪的行為，與自然意義上及日常生活意義上的行為概念有實(shí)質(zhì)差異，因此，刑法理論對(duì)行為的研究側(cè)重于不作為?；诜ǖ拿鞔_性，刑法總則規(guī)定不作為犯，有助于從形式上區(qū)分作為與不作為兩種行為方式，從實(shí)質(zhì)上把握不作為犯的義務(wù)來(lái)源。

二是規(guī)定認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，包括事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。一方面，對(duì)構(gòu)成要件的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在司法實(shí)踐中往往影響定罪量刑。典型案例如小偷千里送玉石案。2012年6月，黃某在火車站盜竊了玉器商人林某的手提包，其中包含53件翡翠玉石以及手機(jī)、現(xiàn)金等，價(jià)值141.8萬(wàn)元。之后，黃某從順德千里迢迢到江蘇失主家中送還玉石（2600元現(xiàn)金與手機(jī)不見(jiàn)）。因涉嫌盜竊，黃某被逮捕歸案。關(guān)于本案，法院認(rèn)為，“被告人不遠(yuǎn)千里將所盜玉石歸還失主的行為，不論其是出于自身的良知還是對(duì)法律的敬畏，都應(yīng)該在道德上予以肯定和在法律上予以正面評(píng)價(jià)，并且可以也應(yīng)該成為其改過(guò)自新之路的起點(diǎn)”。因此，法院僅將未歸還的2600元及手機(jī)認(rèn)定為被盜財(cái)物，判處黃某有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年。按照傳統(tǒng)刑法理論，黃某已經(jīng)竊得玉石，其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪，數(shù)額特別巨大，對(duì)應(yīng)的刑罰為10年以上有期徒刑。然而，如此判決顯然過(guò)重，不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，亦無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。在本案中，法院定罪量刑的內(nèi)在邏輯是，黃某一開(kāi)始沒(méi)有盜竊數(shù)額特別巨大財(cái)物的故意，由于客觀原因?qū)?shù)額巨大的財(cái)物誤認(rèn)為數(shù)額較大的財(cái)物，屬于構(gòu)成要件事實(shí)中的數(shù)額認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。據(jù)此，法院認(rèn)定黃某僅具有盜竊數(shù)額較大財(cái)物的故意，進(jìn)而定罪量刑。因此，在刑法總則中確立事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的一般規(guī)則，具有重要的實(shí)踐價(jià)值。另一方面，將違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作為刑法處罰限定事由，對(duì)于避免法定犯處罰過(guò)重具有積極意義。刑事立法活躍化的一個(gè)重要表現(xiàn)是法定犯數(shù)量日益增多。“法定犯是單純違反禁止規(guī)范的犯罪，是對(duì)國(guó)家規(guī)定的單純不服從，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)地侵害法益”，因而“自體惡”不彰，其違法性不易為公眾感知。由于現(xiàn)行《刑法》中的許多法定犯被配置了較重的法定刑，故行為人一旦構(gòu)成犯罪，可能面臨嚴(yán)重的法律后果，在個(gè)案中極易造成定罪量刑與基本法理、公眾認(rèn)知相沖突。比如在閆嘯天“掏鳥(niǎo)窩案”中，行為人閆嘯天非法獵捕燕隼12只，被以非法獵捕珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪判處有期徒刑10年，量刑明顯過(guò)重。《德國(guó)刑法典》第17條規(guī)定，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤至少可以減輕處罰。將這一規(guī)定引入我國(guó)《刑法》總則，有助于化解法定犯刑罰配置不合理以及由此導(dǎo)致的司法實(shí)踐中定罪量刑失衡的問(wèn)題。

2.借鑒德日刑法理論并結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，構(gòu)建階層式出罪體系，增補(bǔ)法定出罪事由。

德日刑法中的犯罪階層論較之我國(guó)的四要件理論具有明顯優(yōu)勢(shì)，因此，關(guān)于犯罪論體系構(gòu)建的刑法理論，要么是階層式的，要么是仿階層式的改良。階層論對(duì)刑法總則的最大借鑒意義有二：一是在犯罪評(píng)價(jià)中區(qū)分違法與責(zé)任兩個(gè)層次；二是藉由法益衡量、非難可能性等理論評(píng)價(jià)，構(gòu)建違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由。

我國(guó)《刑法》總則中的出罪制度乃基于四要件理論，僅有正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)兩大法定違法阻卻事由，除此之外，還有《刑法》第13條后半段的“但書”作為補(bǔ)充。然而在司法實(shí)踐中，行為人的行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的構(gòu)成要件，但是存在出罪必要性的各種情形，幾乎都援引“但書”予以出罪，由此導(dǎo)致“但書”在司法實(shí)踐中被過(guò)度透支。除此之外，“但書”是一個(gè)相對(duì)具有開(kāi)放性的條文。何為“情節(jié)顯著輕微危害不大”存在較大的自由裁量空間，這使得“但書”出罪功能的明確性不足，為恣意裁判埋下了隱患。因此，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的出罪制度存在較大的改善空間。

借鑒德日的犯罪階層論及衍生的法益衡量、非難可能性等理論，我國(guó)《刑法》總則可以將出罪事由劃分為違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由，結(jié)合司法實(shí)踐狀況進(jìn)一步從“但書”中分解出若干新的法定出罪事由，以適當(dāng)增補(bǔ)總則立法。具體而言：

可以增補(bǔ)的違法阻卻事由有：一是被害人承諾。例如，在阿某涉嫌強(qiáng)奸罪一案中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，蘇某與阿某“自愿發(fā)生性關(guān)系，被害人僅為輕度精神發(fā)育遲滯，性自我保護(hù)能力削弱，其對(duì)性行為仍有一定的認(rèn)識(shí)，存在部分性自我防衛(wèi)能力”， 故阿某的行為不符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，決定不起訴。二是自陷風(fēng)險(xiǎn)。例如，在孫某某涉嫌過(guò)失致人死亡罪一案中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為：“孫某某駕車追趕宋某某，并給其打電話、發(fā)微信，是讓宋某某停車，以免發(fā)生交通事故……宋某某當(dāng)時(shí)可以選擇停車，其未停車且靠著道路右側(cè)超速行駛，屬自陷風(fēng)險(xiǎn)行為?！?因此，檢察機(jī)關(guān)決定對(duì)孫某某不起訴。三是自救行為。例如，在杜某某涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪一案中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，杜某某雖然符合醉酒條件，但“該案客觀上車輛有糾紛屬前因，主觀上杜某某在緊急狀況下駕駛車輛屬保護(hù)車輛的自救行為，沒(méi)有主動(dòng)意識(shí)的駕駛車輛行為，并且車輛挪動(dòng)僅在一米左右范圍”，其行為不構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，決定不起訴。

可以增補(bǔ)的責(zé)任阻卻事由有：一是期待可能性。例如，在王某涉嫌包庇同案犯一案中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，王某在犯罪后，實(shí)施了向司法機(jī)關(guān)作虛假證明的包庇行為，但其在掩蓋同案犯犯罪行為的同時(shí)，也是為了掩蓋自己的部分犯罪行為，減輕自己的罪責(zé)，其行為在一定程度上缺乏期待可能性，不能再以包庇罪論處，于是決定不起訴。二是基于正當(dāng)理由的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。《德國(guó)刑法典》第17條前半段規(guī)定：“行為人行為時(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不可避免，則對(duì)其行為不負(fù)責(zé)?！边@在德國(guó)為欠缺違法性認(rèn)識(shí)的行為出罪提供了立法依據(jù)。我國(guó)立法對(duì)此沒(méi)有規(guī)定，但類似做法在司法實(shí)踐中獲得了認(rèn)可。例如，在郝某某酒后駕駛兩輪電動(dòng)車案中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為：雖然案發(fā)時(shí)電動(dòng)車的車速達(dá)到法律規(guī)定的機(jī)動(dòng)車標(biāo)準(zhǔn)，但“公眾普遍認(rèn)知超標(biāo)電動(dòng)車不屬于機(jī)動(dòng)車，醉酒駕駛超標(biāo)電動(dòng)車的行為人不具有危險(xiǎn)駕駛機(jī)動(dòng)車的違法性認(rèn)識(shí)，郝某某醉酒駕駛超標(biāo)電動(dòng)車的行為不構(gòu)成犯罪”，故不起訴。

在以上案件中，司法機(jī)關(guān)出罪的依據(jù)均是“但書”，然而在說(shuō)理部分都援引了德日階層論體系下的被害人承諾、自陷風(fēng)險(xiǎn)、期待可能性等出罪事由。這表明，刑事司法話語(yǔ)已經(jīng)明顯受到階層論的影響。由于“但書”出罪的實(shí)質(zhì)要件即“情節(jié)顯著輕微危害不大”相對(duì)不確定，故在類似案件中，對(duì)于有的案件，司法機(jī)關(guān)依據(jù)“但書”予以出罪，有的案件則沒(méi)有被適用“但書”而被認(rèn)定為有罪，兩種截然相反的結(jié)果與統(tǒng)一裁判思想、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)尺度的“同案同判”邏輯相抵觸。為化解“但書”被過(guò)度透支所引發(fā)的司法問(wèn)題，推進(jìn)刑法再法典化，宜參照階層論區(qū)分違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由。考慮我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐接受狀況，在立法上相應(yīng)增補(bǔ)被害人承諾、自陷風(fēng)險(xiǎn)、期待可能性等作為法定出罪事由。這樣既能夠充分吸收階層論的核心價(jià)值，又有利于走出因過(guò)度依賴“但書”而陷入的司法恣意化困境。

3.參照德日的區(qū)分制完善我國(guó)的共同犯罪體系，根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐增補(bǔ)過(guò)失共同犯罪類型。

關(guān)于我國(guó)《刑法》總則的共同犯罪究竟采取何種體系，理論上存在較大爭(zhēng)議，主要分歧圍繞單一制與區(qū)分制展開(kāi)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國(guó)《刑法》對(duì)共同犯罪采取的是實(shí)質(zhì)區(qū)分制，它既不是單一制，也不同于德日的區(qū)分制，而是以行為人在共同犯罪中所起的實(shí)質(zhì)作用大小作為分類依據(jù)。德日的區(qū)分制是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的區(qū)分制，與之相比，我國(guó)的共同犯罪體系欠缺形式要件的入罪約束，直接依據(jù)實(shí)質(zhì)作用大小而定罪量刑，對(duì)行為的定性定量分析取決于法官的主觀價(jià)值判斷。而且，我國(guó)《刑法》總則對(duì)預(yù)備犯之共犯原則上予以處罰，這在共同故意的語(yǔ)境下容易擴(kuò)大處罰范圍。同時(shí)，我國(guó)《刑法》第29條還另行規(guī)定了教唆犯，這一區(qū)分制下的概念與我國(guó)的共同犯罪體系存在一定的不兼容性，圍繞該條第2款中“被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”的解釋，更是在理論上引發(fā)了極大的分歧。

客觀主義與形式入罪實(shí)質(zhì)出罪理念，在現(xiàn)代刑法中已達(dá)成共識(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)適用于共同犯罪體系構(gòu)建。我國(guó)的共同犯罪體系源自參照前蘇聯(lián)刑法而制定的1979年《刑法》，并且當(dāng)時(shí)我國(guó)的刑法學(xué)理論也深受前蘇聯(lián)刑法的影響，在1997年《刑法》全面修訂時(shí)未對(duì)此作出明顯的調(diào)整。雖說(shuō)在刑法條文不變的情況下，通過(guò)刑法解釋可以使刑法適用合理化，然而，我國(guó)共同犯罪的法條規(guī)定已經(jīng)超出合理解釋的極限，彼此之間也不協(xié)調(diào)。事實(shí)上，司法實(shí)踐也有意識(shí)地適用區(qū)分制下的概念與原理解決共同犯罪問(wèn)題，如行為共同說(shuō)、片面共犯、共犯從屬性等概念與原理，在司法實(shí)踐中得到了廣泛運(yùn)用。因此，宜參照德日的區(qū)分制對(duì)共同犯罪進(jìn)行本土化改造，在《刑法》總則的共同犯罪規(guī)定中，依照分工分類法，在形式上區(qū)分正犯、教唆犯與幫助犯。同時(shí)，考慮到正犯概念的客觀實(shí)質(zhì)化，應(yīng)當(dāng)保留我國(guó)《刑法》總則中集團(tuán)犯罪、首要分子等實(shí)質(zhì)性的正犯概念。

總則中有關(guān)共同犯罪的規(guī)定在借鑒德日的區(qū)分制的同時(shí)，基于我國(guó)司法實(shí)踐現(xiàn)狀，宜增加過(guò)失共同犯罪。盡管在刑法理論上關(guān)于過(guò)失能否成立共同犯罪還存在較大爭(zhēng)議，但是在我國(guó)司法實(shí)踐中，過(guò)失共同犯罪已經(jīng)事實(shí)上成為了共同犯罪的一種形態(tài)，而設(shè)立過(guò)失共同犯罪，也有利于彌補(bǔ)刑法處罰漏洞。例如，根據(jù)司法解釋規(guī)定，交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人教唆肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，構(gòu)成交通肇事罪的共犯，這是典型的過(guò)失共同犯罪。再如，在“央視大火”案中，徐某在任中央電視臺(tái)新址辦主任兼央視國(guó)金公司董事、總經(jīng)理期間，在明知中央電視臺(tái)辦公室下發(fā)《關(guān)于春節(jié)期間禁放煙花爆竹的通知》的情況下，仍然擅自決定在中央電視臺(tái)新址施工區(qū)內(nèi)燃放煙花，并指派鄧某某等人籌辦燃放煙花的相關(guān)工作。在此項(xiàng)工作推進(jìn)中，煙花購(gòu)買渠道合法，倉(cāng)儲(chǔ)符合規(guī)范，對(duì)點(diǎn)火亦做了相應(yīng)的保障措施。然而，最終煙花燃放造成重大火災(zāi)，致1名消防隊(duì)員死亡、8人受傷，建筑物過(guò)火過(guò)煙面積21333平方米，直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)人民幣1.6億多元。對(duì)于以上事實(shí)，北京市第二中級(jí)人民法院及北京市高級(jí)人民法院均認(rèn)為，徐某等人構(gòu)成危險(xiǎn)物品肇事罪，系過(guò)失共同犯罪?！缎谭ā房倓t規(guī)定過(guò)失共同犯罪，明確過(guò)失共同犯罪的成立條件及處罰限制，是從根本上改變立法疏漏及立法與司法在過(guò)失共同犯罪問(wèn)題上背道而馳狀態(tài)的最佳方案。

4.彌補(bǔ)刑法中的“第三核心板塊”，規(guī)定罪數(shù)論，彌補(bǔ)我國(guó)《刑法》總則立法空缺并統(tǒng)一司法實(shí)踐。

我國(guó)《刑法》總則缺失了罪數(shù)論，導(dǎo)致分則規(guī)范不統(tǒng)一、司法裁判混亂。例如，關(guān)于牽連犯，國(guó)外刑法總則要么規(guī)定從一重處斷，要么規(guī)定應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。然而，由于我國(guó)《刑法》總則欠缺一般規(guī)定，分則立法規(guī)定極不統(tǒng)一。分則中有的條文規(guī)定了從一重處罰，如《刑法》第399條；有的條文規(guī)定了從一重罪從重處罰，如《刑法》第253條第2款；有的條文規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，如《刑法》第321條第2款；還有的條文規(guī)定了數(shù)罪并罰，如《刑法》第198條第2款。在司法實(shí)踐中，對(duì)于分則沒(méi)有作出規(guī)定的牽連犯，有的判決認(rèn)為應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，有的判決認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一重處斷。其他的罪數(shù)概念，如連續(xù)犯、吸收犯，由于欠缺總則規(guī)定，在分則立法及司法實(shí)踐中也存在相似問(wèn)題。罪數(shù)論是刑法中犯罪論、刑罰論之外的“第三核心板塊”，在刑法總則中區(qū)分形式一罪、實(shí)質(zhì)一罪與實(shí)質(zhì)數(shù)罪，有助于廓清刑法分則的法條關(guān)系，指導(dǎo)司法實(shí)踐正確適用刑法規(guī)范。

5.立足輕罪化治理時(shí)代的刑事立法背景，規(guī)定輕微罪的前科消滅制度以更好預(yù)防犯罪。

《刑法》第100條規(guī)定了前科報(bào)告制度，即被定罪的行為人，在入伍、就業(yè)時(shí)原則上應(yīng)當(dāng)報(bào)告自己受刑事處罰情況，不得隱瞞。前科制度的兩大效應(yīng)備受質(zhì)疑：一是“標(biāo)簽效應(yīng)”，行為人一旦被定罪，終生打上了“犯罪人”標(biāo)簽；二是“連坐效應(yīng)”，“犯罪人”標(biāo)簽不僅影響行為人自身，還累及行為人的近親屬。這將導(dǎo)致行為人難以重新社會(huì)化，與恢復(fù)性司法理念存在根本抵牾。積極增設(shè)輕罪是現(xiàn)行刑法犯罪化的主要趨勢(shì)，然而，受制于前科制度，在現(xiàn)行刑事司法程序中，無(wú)論是審查起訴階段還是審判階段，都無(wú)法有效去除前科的犯罪標(biāo)簽泛化，這導(dǎo)致輕罪的實(shí)質(zhì)制裁并不輕微。對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯、輕微過(guò)失犯以及可以判處緩刑的故意犯，由于有的僅具有法益侵害的危險(xiǎn)性，有的行為人已經(jīng)通過(guò)積極行為極大地降低了法益侵害性，定罪量刑足以實(shí)現(xiàn)刑罰效果，故沒(méi)有必要附加終生前科。刑法總則應(yīng)當(dāng)建立輕微罪前科消滅制度，這有助于從根源上遏制前科制度的負(fù)面效應(yīng)，避免無(wú)效的刑事制裁，為曾經(jīng)實(shí)施輕微罪的行為人重新社會(huì)化留下空間。

（二）《刑法》分則的體系再造與結(jié)構(gòu)優(yōu)化

我國(guó)《刑法》分則主要進(jìn)行犯罪化的修改，同時(shí)，分則的修改都是通過(guò)刑法修正案進(jìn)行的局部性修訂，而不是對(duì)分則的體系化和再法典化。全面推進(jìn)刑法的再法典化，在宏觀上應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化《刑法》分則的體系性塑造，構(gòu)建“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)，在微觀上應(yīng)以科學(xué)的立法技術(shù)指導(dǎo)《刑法》分則的條文修改。

首先，刑法分則的體系性，不僅關(guān)系到分則章節(jié)及各罪名的協(xié)調(diào)問(wèn)題，還涉及到如何確定同類犯罪的保護(hù)法益，以及根據(jù)類罪的保護(hù)法益指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋，從而合理劃定犯罪的成立范圍。

我國(guó)《刑法》分則共十章，其中，侵害國(guó)家法益的犯罪有五章，分別是“危害國(guó)家安全罪”“危害國(guó)防利益罪”“貪污賄賂罪”“瀆職罪”“軍人違反職責(zé)罪”；侵害社會(huì)法益的犯罪有三章，分別是“危害公共安全罪”“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”“妨害社會(huì)管理秩序罪”；侵害個(gè)人法益的犯罪有兩章，分別是“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”和“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”。從排序來(lái)看，按照國(guó)家法益→社會(huì)法益→個(gè)人法益→社會(huì)法益→國(guó)家法益排序，這種體系順序沒(méi)有很好地體現(xiàn)出不同性質(zhì)法益之間的優(yōu)位關(guān)系。

刑法分則體系的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出不同性質(zhì)法益之間的優(yōu)位關(guān)系，以確定法益衡量依據(jù)、指導(dǎo)刑法解釋。刑法保護(hù)的法益分為國(guó)家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益。自由主義者倡導(dǎo)個(gè)人法益優(yōu)先，集體主義者主張國(guó)家或社會(huì)法益在前。然而，各種法益性質(zhì)不同，它們各有其目的和體系，個(gè)人法益較之國(guó)家法益、社會(huì)法益并不必然具有優(yōu)越性。刑法分則的體系設(shè)計(jì)不單純是理論立場(chǎng)的問(wèn)題，更需要基于一國(guó)的國(guó)情民情，因此，有的國(guó)家將個(gè)人法益放在分則首位，有的國(guó)家將國(guó)家法益放在分則首位。我國(guó)刑法典兼具刑事法治意義和政治宣示意義，承載著人民的價(jià)值觀念。在社會(huì)主義核心價(jià)值觀中，“富強(qiáng)、民主、文明、和諧”的國(guó)家建設(shè)目標(biāo)位于第一層次，“自由、平等、公正、法治”的社會(huì)建設(shè)目標(biāo)位于第二層次，“愛(ài)國(guó)、敬業(yè)、誠(chéng)信、友善”的個(gè)人行為目標(biāo)位于第三層次。因此，將國(guó)家法益放在分則首位，社會(huì)法益次之，最后是個(gè)人法益，這樣的體系排序在我國(guó)較為妥當(dāng)。

不管在立法上采取何種排序，在刑法解釋適用時(shí)，都可以通過(guò)將國(guó)家法益、社會(huì)法益實(shí)體化來(lái)避免隨意出入人罪而造成個(gè)人法益的犧牲。如虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，雖然從體系定位上看，其所保護(hù)的法益是國(guó)家發(fā)票管理制度，但是發(fā)票管理制度的建立從根本上說(shuō)是為了保護(hù)國(guó)家稅款安全。據(jù)此，存在真實(shí)交易而“有貨代開(kāi)”增值稅專用發(fā)票的行為，并沒(méi)有侵害國(guó)家稅款安全，故不屬于本罪中的“虛開(kāi)”行為，不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。這一觀點(diǎn)也得到司法實(shí)踐認(rèn)可。如在張某強(qiáng)虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票案中，最高人民法院指出：“張某強(qiáng)以其他單位名義對(duì)外簽訂銷售合同，由該單位收取貨款、開(kāi)具增值稅專用發(fā)票，不具有騙取國(guó)家稅款的目的，未造成國(guó)家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，法院認(rèn)定張某強(qiáng)構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪屬適用法律錯(cuò)誤?！庇谑?，最高人民法院裁定將案件發(fā)回一審法院重審，經(jīng)重審后，依法宣告張某強(qiáng)無(wú)罪。因此，刑法分則采取國(guó)家法益→社會(huì)法益→個(gè)人法益的體系順序，只要綜合運(yùn)用罪刑法定原則、法益理論等內(nèi)容來(lái)科學(xué)地解釋刑法，就不會(huì)導(dǎo)致國(guó)家法益和社會(huì)法益對(duì)個(gè)人法益的侵蝕。

在確定章節(jié)順序基礎(chǔ)上，關(guān)于分則章節(jié)應(yīng)當(dāng)采取大章制還是小章制的問(wèn)題，影響了刑法分則體系的協(xié)調(diào)性與個(gè)罪的解釋規(guī)則。大章制難免會(huì)導(dǎo)致每章下的罪名多，不過(guò)這并不影響確定同類法益的內(nèi)容，相反，章罪名確定了整章的保護(hù)法益，入罪解釋都應(yīng)當(dāng)受本章保護(hù)法益的體系性約束。小章制主張?jiān)谡轮虏辉O(shè)節(jié)，或者直接“變節(jié)為章”，這將導(dǎo)致刑法分則的類型化不足、體系性減弱。

小章制雖然便于靈活解釋，但也隱藏著擴(kuò)張入罪的風(fēng)險(xiǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，小章制可以解決大章制無(wú)法解決的選擇性保護(hù)法益問(wèn)題。例如，誣告陷害罪單獨(dú)成章之后，本罪的保護(hù)法益可以被解釋為公民人身權(quán)利或司法秩序，行為人誣告陷害的行為只要侵害兩者之一，即可構(gòu)成誣告陷害罪。提倡小章制及選擇性保護(hù)法益概念，顯然是為了擴(kuò)大處罰范圍。然而，所謂選擇性保護(hù)法益，系公法益與私法益兩者居其一即可構(gòu)成犯罪，既然如此，相關(guān)犯罪完全可以拆成兩個(gè)犯罪。事實(shí)上，刑法中選擇性法益對(duì)應(yīng)的犯罪都是法定犯。而現(xiàn)行《刑法》分則中的犯罪，其中的法定犯基本上都是混合型法定犯，兼具法定犯與自然犯的成分。對(duì)于此類犯罪而言，只有同時(shí)侵犯公法益與私法益，才能成立。立法作此設(shè)定，實(shí)質(zhì)上是為了限制法定犯的成立范圍。而在大章制下，類法益概念的約束及對(duì)應(yīng)的法益實(shí)體化解釋，穩(wěn)定發(fā)揮著小章制無(wú)法做到的合理限制法定犯成立范圍的作用。

其次，刑法分則的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)由“厲而不嚴(yán)”走向“嚴(yán)而不厲”，對(duì)必要輕罪的增設(shè)與修改成為刑法修正的主要趨勢(shì)。

刑法結(jié)構(gòu)“組合的形式，理論上有四種，實(shí)際上是兩種：（1）嚴(yán)而不厲（刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，刑罰不苛厲）；（2）厲而不嚴(yán)（刑罰苛厲，刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密）”。在我國(guó)，“刑法現(xiàn)代化就是‘厲而不嚴(yán)’走向‘嚴(yán)而不厲’即刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整的過(guò)程”。在刑法現(xiàn)代化或刑法結(jié)構(gòu)從“厲而不嚴(yán)”走向“嚴(yán)而不厲”的背景下，刑法分則改革是通過(guò)增加犯罪化立法以嚴(yán)密法網(wǎng)以及刑罰的去重刑化。

實(shí)現(xiàn)刑事法網(wǎng)從不嚴(yán)密到嚴(yán)密的轉(zhuǎn)變，意味著在刑法再法典化的過(guò)程中，刑法修改的主流趨勢(shì)仍然是犯罪化，尤其表現(xiàn)為法定犯化和輕罪化。關(guān)于法定犯化，例如，《刑法修正案（八）》新增6個(gè)罪名，其中法定犯3個(gè)，占比50%；《刑法修正案（九）》新增20個(gè)罪名，其中法定犯17個(gè)，占比85%；《刑法修正案（十一）》新增17個(gè)罪名，其中法定犯16個(gè)，約占94%。因此，“法定犯的范圍擴(kuò)大，是導(dǎo)致今天刑法規(guī)模和范圍呈現(xiàn)急劇增長(zhǎng)的最重要因素”。在我國(guó)自然犯與法定犯一體化的立法體例下，刑法分則中的法定犯的增多，會(huì)逐漸改變傳統(tǒng)刑法典以自然犯為主的格局，形成自然犯與法定犯并重的新格局，這個(gè)過(guò)程也伴隨著自然犯與法定犯的彼此交融以及界限的模糊化。犯罪化的另一個(gè)趨勢(shì)是輕罪化。新增的犯罪，如妨害安全駕駛罪、高空拋物罪、催收非法債務(wù)罪等，都是包繞在核心犯罪周邊的外圍犯罪，屬于社會(huì)危害性較低的輕罪。由此，刑法分則將形成兩套犯罪體系，即由傳統(tǒng)核心犯罪構(gòu)成的核心刑法以及由新增外圍輕罪構(gòu)成的外圍刑法，后者將作為前者的補(bǔ)充，兩者在同一個(gè)刑法體系下共同遵守刑法的基本理念、原則與制度。

未來(lái)我國(guó)的犯罪化立法，還要經(jīng)歷一個(gè)重要轉(zhuǎn)變，即從以增設(shè)新罪為主的犯罪化，逐步過(guò)渡到以修改舊罪為主的犯罪化。同時(shí)，隨著法網(wǎng)日趨嚴(yán)密，犯罪化的立法將逐漸放緩?，F(xiàn)行《刑法》中的犯罪化以增設(shè)新罪為主，輔之以修改舊罪，參考域外立法，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)。目前，仍有必要增設(shè)部分輕罪，包括以意志自由為保護(hù)法益的脅迫罪、以信用為保護(hù)法益的背信罪等。但是，增設(shè)新罪的立法不會(huì)永無(wú)止盡。隨著刑法分則規(guī)定的外圍犯罪日趨完備，刑事法網(wǎng)日趨嚴(yán)密，刑法犯罪化的主要方式不再是增設(shè)新罪，而是修改舊罪，這在現(xiàn)行《刑法》修改中已有明顯趨勢(shì)。例如，《刑法修正案（十一）》較之《刑法修正案（九）》增設(shè)新罪的數(shù)量開(kāi)始減少，但是擴(kuò)容舊罪的數(shù)量明顯增多。同時(shí)，前置法的完善也為修改擴(kuò)容舊罪的犯罪化提供了更多素材。例如，隨著《數(shù)據(jù)安全法》《個(gè)人信息保護(hù)法》的頒布實(shí)施，《刑法》第253條之一侵犯公民個(gè)人信息罪有必要修改擴(kuò)容，增加規(guī)定非法使用公民個(gè)人信息入罪的情形，以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，并與《個(gè)人信息保護(hù)法》相呼應(yīng)。

去重刑化是我國(guó)刑罰發(fā)展的重要趨勢(shì)，新罪的刑罰配置與舊罪的刑罰修改也明顯體現(xiàn)出該特征。例如，對(duì)于《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》所增設(shè)的新罪，配置的法定刑大多為三年以下有期徒刑。關(guān)于舊罪的刑罰修改，《刑法修正案（十一）》在非法吸收公眾存款罪中增加“提起公訴前積極退贓退賠，減少損害后果發(fā)生的，可以從輕或減輕處罰”的情形；其將職務(wù)侵占罪基準(zhǔn)刑從“五年以下有期徒刑或者拘役”降低為“三年以下有期徒刑或者拘役”；其在挪用資金罪中增加“提起公訴前退還挪用資金的，可以從輕或減輕處罰”“犯罪較輕的，可以減輕或免除處罰”等情形，去重刑化傾向明顯。在去重刑化的趨勢(shì)下，合理調(diào)整分則犯罪的法定刑、入罪條件等，實(shí)現(xiàn)了重其所重輕其所輕，是未來(lái)刑罰理性配置的重要目標(biāo)。

最后，刑法分則的再法典化應(yīng)當(dāng)依據(jù)更加科學(xué)的立法技術(shù)，制定規(guī)定明確的法、公平正義的法與富有實(shí)效的法。

第一，基于明確性原則，修改不明確的口袋罪。如前分析，若完全廢除口袋罪，會(huì)導(dǎo)致刑法產(chǎn)生漏洞，因此，對(duì)口袋罪進(jìn)行修改、分解，增加其明確性，是可行之方案。以尋釁滋事罪為例，《刑法修正案（十一）》以該罪為母版，分解出了催收非法債務(wù)罪，明確了使用暴力手段催收非法債務(wù)的，可以構(gòu)成本罪，其行為方式與尋釁滋事罪基本一致，所侵害的法益亦為社會(huì)秩序。吸收尋釁滋事罪的合理內(nèi)核，可以考慮將脅迫型尋釁滋事行為修改、分解為脅迫罪，以規(guī)制現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的、危害性極大的、現(xiàn)行《刑法》未規(guī)定的脅迫型PUA等行為，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。

第二，基于公平正義原則，修改構(gòu)成要件設(shè)定不科學(xué)或刑罰配置不合理的犯罪。有的犯罪構(gòu)成要件的設(shè)置存在不合理之處，如盜竊罪、詐騙罪等數(shù)額犯，一旦滿足數(shù)額要件，幾乎無(wú)法出罪和從寬處罰。在個(gè)案中，犯罪數(shù)額大、情節(jié)輕微的數(shù)額犯屢見(jiàn)不鮮，然而受數(shù)額要件限制，對(duì)犯罪行為所判處的刑罰往往較重，極易導(dǎo)致罪刑不均衡。因此，建議在數(shù)額中加入情節(jié)要素，規(guī)定“數(shù)額較大且情節(jié)較為嚴(yán)重”為第一檔法定刑，“數(shù)額巨大且情節(jié)嚴(yán)重”為第二檔法定刑，“數(shù)額特別巨大且情節(jié)特別嚴(yán)重”為第三檔法定刑。通過(guò)這種“數(shù)額且情節(jié)”模式，可以增加法官自由裁量空間，緩解數(shù)額犯裁判過(guò)于僵化的問(wèn)題。有的犯罪刑罰配置存在不合理之處，如收買被拐賣的婦女、兒童罪僅設(shè)置了一檔法定刑，法定最高刑僅為3年，而作為對(duì)向犯的拐賣婦女、兒童罪有三檔法定刑，最高刑達(dá)至死刑。收買被拐賣的婦女、兒童罪與拐賣婦女、兒童罪的保護(hù)法益具有同質(zhì)性，均為婦女、兒童的人身自由、人性尊嚴(yán)，且收買之后往往伴隨著強(qiáng)奸、強(qiáng)迫賣淫、組織兒童乞討等關(guān)聯(lián)性違法犯罪，社會(huì)危害性大。因此，建議參照拐賣婦女、兒童罪，對(duì)收買被拐賣的婦女、兒童罪設(shè)置三檔法定刑，同時(shí)，考慮到收買行為較之拐賣行為輕微，收買被拐賣的婦女、兒童罪每檔法定刑可以適當(dāng)輕于拐賣婦女、兒童罪的法定刑。

第三，基于有效立法原則，廢除或優(yōu)化實(shí)效性弱的罪刑規(guī)范。象征性立法、抽象危險(xiǎn)犯的立法基礎(chǔ)本身不如實(shí)害犯那樣堅(jiān)實(shí)。前者的象征性、宣示意義大于實(shí)際價(jià)值，后者在實(shí)際適用中同樣存在實(shí)效性弱的問(wèn)題。例如，關(guān)于醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的存廢問(wèn)題，在刑法理論界和實(shí)務(wù)界一直備受關(guān)注且存在爭(zhēng)議。從有效立法角度分析，醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪系抽象危險(xiǎn)犯，設(shè)立的初衷是預(yù)防犯罪風(fēng)險(xiǎn)，因此，評(píng)估本罪一般預(yù)防與特殊預(yù)防效果，可以整體衡量立法有效性。醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪自2011年設(shè)立至今，每年犯罪數(shù)量不降反增，到2019年，成為“第一大罪”，表明本罪一般預(yù)防效果弱。行為人醉駕后再犯率高，被定罪后難以再社會(huì)化，且容易引發(fā)新的社會(huì)問(wèn)題，意味著其特殊預(yù)防效果有限。因此，醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪并非實(shí)質(zhì)意義上的有效立法。此外，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等，也存在類似的問(wèn)題，經(jīng)立法有效性評(píng)估之后可以考慮進(jìn)一步修改、優(yōu)化?；谕瑯拥睦碛桑瑢?duì)于《刑法》第199條這樣的“空頭條文”，應(yīng)通過(guò)再法典化予以刪除；對(duì)“有文無(wú)條”的騙購(gòu)?fù)鈪R罪這種通過(guò)單行刑法設(shè)立的罪名，應(yīng)通過(guò)再法典化統(tǒng)一納入刑法典，并且盡量避免今后產(chǎn)生這樣的條文。

結(jié) 語(yǔ)

刑法的再法典化應(yīng)當(dāng)兼蓄本土情懷與國(guó)際視野，在妥善處理主體性與客體性、民族性與世界性的基礎(chǔ)上守正創(chuàng)新。守正強(qiáng)調(diào)刑法典的中國(guó)性。中國(guó)的法典編纂自古便“出于守成之策略”，融入了中華文化的民族性、中國(guó)問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)性和中國(guó)意識(shí)的自主性。創(chuàng)新意味著，刑法典絕不能固步自封，而要以包容的姿態(tài)、與時(shí)俱進(jìn)的精神充分借鑒人類刑法文明成果，鍛造、提升刑法的治理體系與治理能力。我國(guó)刑法的再法典化，應(yīng)在堅(jiān)守統(tǒng)一刑法典模式的前提下，兼蓄本土實(shí)踐與域外法治，對(duì)刑法總則的基本制度進(jìn)行改革完善，對(duì)刑法分則進(jìn)行體系再造與結(jié)構(gòu)優(yōu)化，實(shí)現(xiàn)刑法典形式結(jié)構(gòu)與實(shí)質(zhì)內(nèi)容的全面升級(jí)，以此捍衛(wèi)刑法典的中國(guó)特色，促進(jìn)刑法的現(xiàn)代化，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步推動(dòng)中國(guó)刑法學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系和話語(yǔ)體系的形成和發(fā)展。