作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護(hù)律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人暨非法集資案件辯護(hù)與研究中心主任

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導(dǎo)語(yǔ)：

非法換匯收到贓款，若不能推定換匯者明知對(duì)方的錢系贓款 ， 則換匯者不構(gòu)成犯罪，僅構(gòu)成行政違法。

案例：

有朋友討論到實(shí)踐中的一起案例，張三是一名外貿(mào)出口商，某日認(rèn)識(shí)同樣從事外貿(mào)行業(yè)的李四，經(jīng)溝通，張三將其手中30萬(wàn)美元的外貿(mào)所得，在香港轉(zhuǎn)賬給李四，李四通過(guò)境內(nèi)賬戶，按當(dāng)日銀行中間兌換價(jià)格轉(zhuǎn)賬人民180萬(wàn)給張三。

但后來(lái)發(fā)現(xiàn)，李四轉(zhuǎn)賬的資金，有部分涉嫌電信詐騙贓款，該贓款進(jìn)入張三賬戶后，張三和李四隨即被辦案機(jī)關(guān)傳喚，并且以涉嫌洗錢活動(dòng)，被采取刑事強(qiáng)制措施。

后續(xù)，經(jīng)人介紹，張三找到某自稱有關(guān)系的黑律師(經(jīng)誰(shuí)介紹你猜），該“律師”對(duì)張三分析，張三一定涉嫌洗錢罪或者掩飾隱瞞犯罪所得/收益罪，因?yàn)樗盏搅粟E款，可以通過(guò)該律師花錢買通關(guān)系，否則定罪。

該案件的關(guān)鍵在于，張三和李四的換匯行為，的確屬于行政違法，張三這種通過(guò)違法方式交易，收到的贓款，能否推定其主觀上存在犯罪故意，即是否明知“李四在通過(guò)其進(jìn)行洗錢或者轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換贓款”？

一、張三是否構(gòu)成善意取得？

根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，張三作為贓款的收款人，應(yīng)該適用該意見(jiàn)的第七條第三款關(guān)于善意取得的規(guī)定。

該規(guī)定中，被告人已將詐騙財(cái)物用于清償債務(wù)或者轉(zhuǎn)讓給他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳：

1．對(duì)方明知是詐騙財(cái)物而收取的；

2．對(duì)方無(wú)償取得詐騙財(cái)物的；

3．對(duì)方以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格取得詐騙財(cái)物的；

4．對(duì)方取得詐騙財(cái)物系源于非法債務(wù)或者違法犯罪活動(dòng)的。

他人善意取得詐騙財(cái)物的，不予追繳。

該條文中的第4點(diǎn) “ 對(duì)方取得 財(cái)物 系 源于 非法債務(wù)或者違法犯罪活動(dòng) 的 ” ，是指比如張三通過(guò)賭博或者非法高利貸等等活動(dòng)，獲得相關(guān)贓款，就屬于應(yīng)該被追繳的財(cái)物。而本案中，張三通過(guò)李四換匯回來(lái)，本來(lái)也屬于違反《外匯管理?xiàng)l例》的外匯違法行為，因此，在實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為該類財(cái)物會(huì)被認(rèn)定為屬于違法犯罪取得財(cái)物。根據(jù)《外匯管理?xiàng)l例》 第 四十五條的規(guī)定，非法購(gòu)買或者出售外匯的違法行為，對(duì)于資金，只有沒(méi)收違法所得和罰款 的 條款，并沒(méi)有把涉案資金全部沒(méi)收的條款，

因此，綜合多種觀點(diǎn)，比較切近現(xiàn)實(shí)又符合規(guī)定的方案，是以《外匯管理?xiàng)l例》為原則，對(duì)這類行為的違法所得進(jìn)行沒(méi)收，并給予罰款，轉(zhuǎn)換后的資金，依然屬于換匯者個(gè)人的財(cái)產(chǎn)。但是，如果有收到 贓 款，就不能適用善意取得受保護(hù)原則，應(yīng)該根據(jù)電信詐騙司法意見(jiàn)的規(guī)則處理。當(dāng)然，如果錢款繼續(xù)通過(guò)合法的消費(fèi)或者支付，進(jìn)去下一個(gè)環(huán)節(jié)，依然適用善意取得原則。

二、是否可以推定犯罪故意？

那么 ，是否能夠把這種通過(guò)違法手段收到 贓 款，就直接認(rèn)定為洗錢或者掩飾隱瞞犯罪所得及其收益罪？或者是幫信罪？

這顯然都是不行的。

當(dāng)事人具有 實(shí)施 違法行為的故意并不代表其就有實(shí)施犯罪行為的故意，兩者有著明確的區(qū)分和鴻溝。比如張三去參與賭博，但沒(méi)達(dá)到觸犯賭博罪的程度，僅僅是接受治安管理處罰。但是，如果其收到了 贓 款，就要給安一個(gè)洗錢類的罪名？這顯然突破了社會(huì)的人之常情，甚至顯得荒唐而滑稽，也不符合現(xiàn)行刑事法律的規(guī)定。

比如張三知道李四是小偷，張三愿意和李四打牌，且贏了李四錢，但不代表張三就一定構(gòu)成幫信罪或者洗錢罪，因?yàn)樾⊥抵皇抢钏牡囊粋€(gè)身份，而不代表其所有輸?shù)腻X都是盜竊贓款。否則，存在擴(kuò)大處罰范圍的嫌疑，且無(wú)限增加了會(huì)加大行為人的負(fù)擔(dān)。

但是，如果張三明知李四偷了錢財(cái)，雙方合謀通過(guò)賭博的方式，李四故意輸給張三，以此種方式轉(zhuǎn)移資金?；蛘唠p方合謀，張三故意輸給大量錢給李四，李四私下把錢給回張三，制造李四大量贏錢的假象，張三幫助將盜竊違法所得變?yōu)橘€博收益，張三此時(shí)的行為，就是一種洗白 贓 款，掩飾隱瞞犯罪所得的行為。

這種行為構(gòu)成犯罪的前提是雙方有合謀，或者至少?gòu)埲忻黠@的協(xié)助轉(zhuǎn)款制造假象的行為。這和單純的賭博贏錢的違法行為，始終是兩種性質(zhì)的行為模式。

同理，回到文章本身討論的外貿(mào)商換匯場(chǎng)景，如果他明確知道或者與李四合謀，將李四的贓款置換成外匯，推定其構(gòu)成洗錢行為的主觀明知并無(wú)爭(zhēng)議，但是，如果只是單純的外幣互換，雙方在交易價(jià)格，方式，溝通特征等等都沒(méi)有異常，也不能將這種行政違法行為直接客觀歸罪。但是，如果李四頻繁，以明顯不正常的價(jià)格多次向張三購(gòu)買外匯，且無(wú)正當(dāng)理由，也可以認(rèn)定為幫信罪中的交易價(jià)格明顯異常。比如張三手中有美金，當(dāng)時(shí)的銀行普遍買入價(jià)都是1美元兌換7塊人民幣，但是李四長(zhǎng)期可以開出1美元兌換8塊人民幣高價(jià)于張三兌換，甚至更高，此時(shí)，就應(yīng)該結(jié)合交易頻次，金額，張三李四的從業(yè)背景等等，合理判定張三主觀上存在明知李四的錢款存在屬于贓款的可能性。

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