萬程通商法，自2021年2月13日正式投入運營至今，已三年有余。

截至本文發(fā)布，我們已經(jīng)推送了145期商法學(xué)周報，已經(jīng)發(fā)布了3份半年報和3份年報。

今天是2024年8月16日，我們的第4份商法學(xué)半年報發(fā)布。

我們在周期性的研究中，找到了商法學(xué)研究的趨勢，為商業(yè)交易的法律安全提供關(guān)懷的能力不斷加強。

我們從最初的合同法切口，推廣到公司法、民法典中的商事法學(xué)研究；從原來模糊的“法學(xué)”定位，到后期明確的“商法學(xué)”定位，我們也在不斷調(diào)整和探索，希望讓自己的學(xué)習(xí)更成體系，讓自己的學(xué)習(xí)成果更樂于被伙伴們接受。

我們始終秉持著“以理論指導(dǎo)實務(wù)，以實務(wù)豐富理論”的理念，傳播個人成長同時代發(fā)展緊密相連的觀念。

今天，我們對過去24年2月至24年8月這半年間的商法學(xué)周報，進行了梳理總結(jié)，形成24年商法學(xué)半年報，分享給你，希望對你有所幫助。

點擊底部菜單欄，聯(lián)系我們，期待我們的相遇。

【正文】

與公司、股東相關(guān)的

01

股東表決權(quán)的約束以及濫用規(guī)制

表決權(quán)是公司股東的重要權(quán)利，在傳統(tǒng)法理上，遵循同股同權(quán)，保障股東平等。但事實上，股東“同股同權(quán)”制度無法適應(yīng)瞬息萬變的市場，有必要在《公司法》中引入“同股不同權(quán)”，但應(yīng)注意合理限制，避免損害股東合法權(quán)益。

對股東表決權(quán)的約束還包括股東表決權(quán)拘束協(xié)議，《公司法》文本有必要對股東協(xié)議作出整體性規(guī)范，肯定股東表決權(quán)拘束協(xié)議的效力，規(guī)制其介入公司治理的路徑。基于協(xié)議的雙重法律屬性以及股東投票與否、決議成立與否等階段性因素而情景化適用拘束協(xié)議。

除此之外，也應(yīng)注意對表決權(quán)濫用的規(guī)制。主要的規(guī)制模式包括表決權(quán)限制與禁止表決權(quán)濫用。表決權(quán)限制由于對股東權(quán)利限制過大、適用范圍狹窄以及實際作用不明等，不宜作為規(guī)制表決權(quán)濫用的一般規(guī)范。而對于違反禁止表決權(quán)濫用的公司決議而言，決議有效說不足以全面保護少數(shù)股東；

無效說存在不符合資本多數(shù)決原則、決議無效的理論基礎(chǔ)不明、適用對象不清晰等問題；表決權(quán)濫用決議的可撤銷說能夠兼顧少數(shù)股東保護及多數(shù)決原則，并符合保護交易安全的要求。

02

公司減資的規(guī)則完善與要件分析

目前關(guān)于減資制度的法律條文涉及較少，程序設(shè)計上也缺乏更加具體明確的規(guī)范，無法完全解決公司減資實踐過程中出現(xiàn)的各種爭議?！豆痉ā返男抻喲永m(xù)此前的法律邏輯即資本維持原則，但仍存在立法上的不足，建立形式減資制度、規(guī)范股東不同比減資決議程序、書面通知已知債權(quán)人的期限、選擇清償債務(wù)與提供擔保的權(quán)利、構(gòu)建瑕疵減資情況下股東補充責(zé)任制度，在未來《公司法》的發(fā)展過程中仍有必要。

除此之外，公司減資的構(gòu)成要件也有必要明確，減資決議屬于減資對公司的生效要件、變更登記屬于減資對抗第三人要件、通知債權(quán)人屬于債權(quán)人保護要件。未通知已知債權(quán)人并不導(dǎo)致減資無效，該行為實質(zhì)屬于債權(quán)侵權(quán)。

03

“禁止抽逃出資”的條文檢視

股東不得抽逃出資，是資本維持制度的核心條款。但因為《公司法》第35條對資本維持理念表述不科學(xué)以及《公司法》某些資本制度缺失，導(dǎo)致在司法實踐中存在同案不同判，例如抽逃出資金額的認定與股東繳納出資金額是否掛鉤，資本登記的效力，有限責(zé)任公司能否回購本公司股權(quán)等。

該條款，應(yīng)當完善。禁止抽逃出資規(guī)則的根本功能在于防止公司財產(chǎn)不當流向股東、減損公司的償債能力。在當下應(yīng)對抽逃出資的內(nèi)涵作順應(yīng)時代的調(diào)整，將“出資”的內(nèi)涵解釋為公司之“財產(chǎn)”。

同時“未經(jīng)法定程序”是認定抽逃出資行為之關(guān)鍵。是否屬于抽逃出資，不應(yīng)僅根據(jù)“權(quán)益損害標準”和“法定程序標準”判斷，而應(yīng)當穿透考察其交易結(jié)構(gòu)背后的真實意思表示。

在適用該禁令時，應(yīng)當根據(jù)不同的給付方式，施加必要程序和數(shù)額限制，強化董監(jiān)高的職責(zé)，合理關(guān)注股東的資產(chǎn)收益權(quán)。

04

公司收購中的法律問題分析

公司收購涉及復(fù)雜的法律關(guān)系。

在私募股權(quán)收購中，可能導(dǎo)致經(jīng)營者集中，產(chǎn)生反競爭效果，包括雙向市場集中度提高、目標行業(yè)消費者福利減損與行業(yè)創(chuàng)新貶抑。

我國有必要以促進目的性審查與反競爭效果分析的協(xié)同為基礎(chǔ)針對“僅為投資”承諾實施目的性審查，以及通過嵌入三重競爭損害要素的方式更新反競爭效果分析范式。

在公司收購中還存在間接收購情形，這引發(fā)了對股東優(yōu)先購買權(quán)的討論。

在間接收購的語境下，收購人在完成收購之后，他才是直接收購人在目標公司中優(yōu)先購買權(quán)的真正權(quán)利主體；收購人因收購行為而實質(zhì)上享有是否行使股東優(yōu)先購買權(quán)的決定權(quán)，而對于該權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔卻由被直接收購人承擔。

對間接收購時目標公司原股東是否享有優(yōu)先購買權(quán)的態(tài)度，應(yīng)當由默許更改為原則上禁止，特殊情況下允許，且此特殊情況一般指公司章程中有明確約定。

公司之間以資產(chǎn)收購之名行公司合并之實的現(xiàn)象并不罕見，但異議股東和債權(quán)人無法獲得相同的權(quán)利及救濟。借鑒事實合并理論，可以解決國內(nèi)以資產(chǎn)收購之名行公司合并之實所帶來的公平問題，也有利于厘清公司合并交易和資產(chǎn)收購交易的法律關(guān)系，并解決中國對資產(chǎn)收購中的股東權(quán)利和債權(quán)人權(quán)利規(guī)定混亂的現(xiàn)象。

與商事交易相關(guān)的

01

數(shù)據(jù)交易的法律基礎(chǔ)及構(gòu)建

隨著數(shù)字化的推進，數(shù)據(jù)成為熱門的交易對象，針對個人數(shù)據(jù)是否可以交易則存在不同觀點。部分觀點基于人格尊嚴和價值，反對將個人數(shù)據(jù)商品化；而部分觀點則從市場失靈和信息不對稱性等角度對個人數(shù)據(jù)交易提出質(zhì)疑。

《個人信息保護法》相關(guān)條款，應(yīng)適應(yīng)個人數(shù)據(jù)交易的需要，并應(yīng)絕對禁止核心數(shù)據(jù)交易，相對禁止重要數(shù)據(jù)和敏感個人數(shù)據(jù)交易，同時建立統(tǒng)一的技術(shù)和數(shù)據(jù)市場，完善數(shù)據(jù)安全、權(quán)利保護等基礎(chǔ)制度。

在數(shù)據(jù)權(quán)利化理論尚未完全明確時，為適應(yīng)數(shù)據(jù)交易的趨向，應(yīng)利用合同法作為規(guī)范數(shù)據(jù)交易市場的有效手段，并最終推進數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的立法進程。通過合同法將數(shù)據(jù)交易解構(gòu)為“數(shù)據(jù)服務(wù)合同”、中介/委托合同以及“平臺服務(wù)合同”，涉及數(shù)據(jù)源層方、數(shù)據(jù)用戶方和數(shù)據(jù)交易平臺方三個主體。

作為交易標的，數(shù)據(jù)要素應(yīng)符合財產(chǎn)屬性。但某些類型的數(shù)據(jù)，如政府數(shù)據(jù)、有害數(shù)據(jù)和涉及他人權(quán)利的數(shù)據(jù)，原則上不應(yīng)交易。由于數(shù)據(jù)具有無形性，在交易過程中應(yīng)明確數(shù)據(jù)的定價、履行以及責(zé)任承擔等。

02

數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的法律屬性及其權(quán)能

財產(chǎn)權(quán)發(fā)達史表明，財產(chǎn)權(quán)客體的擴充是由生產(chǎn)力發(fā)展、生產(chǎn)生活資源形態(tài)的擴張所決定的，財產(chǎn)權(quán)的效力與保護方法是由財產(chǎn)權(quán)客體的性質(zhì)所決定的，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)具有以下基本屬性：對世性，一定的排他性，一定的支配性。應(yīng)當將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)確立為與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)相并列的第三類具有對世性的財產(chǎn)權(quán)利，而不應(yīng)采取非確權(quán)保護模式、個人信息權(quán)保護模式或者將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)確立為既有財產(chǎn)權(quán)的用益權(quán)新形式。

數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的內(nèi)涵可從積極權(quán)能、消極權(quán)能、權(quán)能限制三個維度來明確。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)具備準占有權(quán)能、使用權(quán)能（廣義）、法律上處分權(quán)能等積極權(quán)能。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利人可以以消極權(quán)能排除他人不法干涉行為，通過防御性請求權(quán)以及返還請求權(quán)等數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)請求權(quán)來保障數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)積極權(quán)能的行使。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)權(quán)能應(yīng)受到當事人約定以及法律規(guī)范的限制。

在數(shù)據(jù)生產(chǎn)中，原始數(shù)據(jù)的性質(zhì)無須考慮數(shù)據(jù)源利益，兩者并非邏輯上客觀依存關(guān)系，法律評價上亦與實證法相矛盾，效率上阻礙數(shù)據(jù)流通。基于數(shù)據(jù)的共享性，數(shù)據(jù)一旦進入數(shù)據(jù)要素市場，不同主體可享有相同數(shù)據(jù)權(quán)益，通過合同可調(diào)整雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

03

數(shù)字資產(chǎn)的保護

在既有法律僅規(guī)定人民幣是法定貨幣以及"貨幣形式""貨幣性資產(chǎn)"外延的情況下，我國認定數(shù)字資產(chǎn)不是貨幣，難以保護當事人的支付預(yù)期以及推進數(shù)字支付的進一步創(chuàng)新。應(yīng)將貨幣的法律內(nèi)涵確定為用于清償貨幣債務(wù)的，可以被普遍接受的"支付系統(tǒng)要素"，以區(qū)分于投資工具、貨幣載體及僅少數(shù)人或小區(qū)域內(nèi)認可的支付手段。

我國《民法典》是數(shù)字資產(chǎn)保護的法律依據(jù)，但對其上位概念網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)缺乏準確的定位，司法實踐中，法官對其法律本質(zhì)的認定存在較大分歧，對相關(guān)權(quán)益保護的觀點也基本采取否定態(tài)度。

為此，立法者可在擴張解釋《民法典》的基礎(chǔ)上，厘定網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的概念，明定其作為財產(chǎn)權(quán)利的客體；同時制定《數(shù)字資產(chǎn)保護法》，在嚴格區(qū)分傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)和數(shù)字資產(chǎn)的基礎(chǔ)上，對數(shù)字資產(chǎn)進行分類保護，從而解決與之相關(guān)的破產(chǎn)、信托、擔保、繼承、投融資等難題。

04

交易習(xí)慣的具體認定與細化適用

《民法典合同編通則解釋》第二條規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定且不違背公序良俗的，人民法院可以認定為民法典所稱的“交易習(xí)慣”：

（一）當事人之間在交易活動中的慣常做法；

（二）在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法。

對于交易習(xí)慣，由提出主張的當事人一方承擔舉證責(zé)任?！?/p>

法源意義上的習(xí)慣須具備的條件需要滿足幾個條件，一是沒有相應(yīng)的完全法條或者不完全法條，二是習(xí)慣要轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法并成為裁判的依據(jù)，必須經(jīng)過“合法性的判斷”，三是法院應(yīng)當審查習(xí)慣是否違背社會主義核心價值觀；作者同時對交易習(xí)慣的適用順序和舉證進行說明，較為周全。但具體到司法實踐，可能還有待進一步磨合。

05

以物抵債協(xié)議的性質(zhì)、實現(xiàn)

應(yīng)堅持功能主義，明確以物抵債協(xié)議的真實性質(zhì)。

清償型以物抵債協(xié)議的法律構(gòu)造為變更契約下的代物清償，原給付和新給付共同保障基礎(chǔ)債權(quán)的實現(xiàn)，且債務(wù)人應(yīng)先履行新給付，同時需給債權(quán)人配置瑕疵擔保責(zé)任請求權(quán)、原給付請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)等救濟手段，協(xié)議下并不存在強制清算義務(wù)。

擔保型以物抵債協(xié)議與《民法典》第388條相契合，但應(yīng)采取穿透式司法審判思維探究該類協(xié)議的真實擔保意思，避免隱藏的意思表示，以區(qū)分不同情形選擇適用《民法典》及司法解釋中所確定的有關(guān)擔保物權(quán)的規(guī)則。

第三人與債權(quán)人達成的期前以物抵債協(xié)議與擔保的構(gòu)造相契合，宜將其認定為非典型擔保合同；以物抵債協(xié)議中的第三人無須也不應(yīng)限定為“對履行債務(wù)具有合法利益的第三人”。

在執(zhí)行程序中，以物抵債之“物”之受讓人權(quán)益受侵害時，依據(jù)其權(quán)利性質(zhì)為債權(quán)或物權(quán)期待權(quán)可分別通過競買規(guī)則或執(zhí)行異議之訴、第三人撤銷之訴加以救濟。執(zhí)行法院可依法出具合意性以物抵債裁定和強制性以物抵債裁定，當以物抵債裁定錯誤時，當事人可以通過執(zhí)行異議之訴或執(zhí)行監(jiān)督程序獲得救濟。

06

債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律問題分析

債權(quán)讓與是債權(quán)變動，是事實行為，原則上不應(yīng)承認將來的債權(quán)作為讓與合同的標的物。在債權(quán)連環(huán)讓與的情況下，可允許后續(xù)受讓人在一定條件下直接向原始讓與人主張債權(quán)瑕疵擔保責(zé)任，突破合同相對性。

在債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則中債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知處于關(guān)鍵位置。在內(nèi)部層面，受讓人取得轉(zhuǎn)讓債權(quán)不以通知債務(wù)人作為條件；在債務(wù)人層面，債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知決定了債務(wù)人向何者履行債務(wù)構(gòu)成有效清償；在外部層面，“通知在先”規(guī)則是特定條件下解決普通債權(quán)多重轉(zhuǎn)讓情形下債權(quán)順位的最佳方案。

依據(jù)《民法典》第763條，債務(wù)人表見責(zé)任的構(gòu)成需要債務(wù)人具有可歸責(zé)行為和保理人具有合理信賴。債務(wù)人參與虛構(gòu)應(yīng)收賬款且有意向保理人實施詐害，保理人則因信賴此虛構(gòu)賬款而減免了注意義務(wù)。只有當轉(zhuǎn)受讓人是善意時，才能要求債務(wù)人承擔表見責(zé)任。在責(zé)任范圍上，應(yīng)使信賴者處于其信賴的對象為真實時的地位，同時過失相抵規(guī)則也適用。

同時，《民法典》第763條文義射程較窄，對于超出文義范圍的案型需要通過法律漏洞填補技術(shù)處理。

07

債權(quán)人撤銷權(quán)的法律效果及債權(quán)的實現(xiàn)路徑

債權(quán)人撤銷權(quán)訴訟勝訴后，只有債務(wù)人的財產(chǎn)實際恢復(fù)，才能實現(xiàn)債的保全效果《民法典合同編通則解釋》第46條從執(zhí)行程序的角度給出了解決路徑：

首先，明確債權(quán)人撤銷權(quán)行使的法律效果為“撤銷加返還”—債權(quán)人可以在撤銷權(quán)訴訟中同時請求相對人承擔返還財產(chǎn)、折價補償、履行到期債務(wù)等法律后果。

其次，在符合管轄規(guī)定的前提下，債權(quán)人可以請求受理撤銷權(quán)訴訟的人民法院一并審理其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，實現(xiàn)一次性解決糾紛。

最后，債權(quán)人可以基于其與債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的執(zhí)行依據(jù)、撤銷權(quán)訴訟的勝訴生效裁判形成的連環(huán)給付關(guān)系，通過強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)自己的債權(quán)。

08

陰陽合同與合同變更的區(qū)分及適用

陰陽合同是當事人以虛假意思表示隱藏真實意思表示的行為，應(yīng)依據(jù)《民法典》第146條分別認定陽合同與陰合同的效力。在陰陽合同的場合，陽合同因不是當事人真實意思表示而無效，但陰合同則應(yīng)依據(jù)所規(guī)避的法律來認定其效力。

當事人通過合同變更規(guī)避招投標程序，應(yīng)認為當事人對實質(zhì)性內(nèi)容的變更無效，但客觀原因引起的合同變更除外；在判斷是否為實質(zhì)性內(nèi)容的變更時，也要注意量變和質(zhì)變的辯證關(guān)系。

《民法典合同編通則解釋》第14條在區(qū)分陰陽合同和合同變更的基礎(chǔ)上，就二者的法律適用問題作出了明確規(guī)定。

09

外觀主義在司法審判中如何適用？

外觀主義旨在解決行為人“無權(quán)”時善意相對人的保護問題，與現(xiàn)行民法上的賦權(quán)性規(guī)定密切相關(guān)。隨著商事交易的發(fā)展，隱名交易日益盛行，由此引發(fā)在審判、執(zhí)行過程中，外觀主義的適用問題。

為避免外觀主義的濫用，應(yīng)區(qū)分權(quán)利推定與外觀主義的差別，外觀主義旨在解決善意相對人交易安全的保護問題，權(quán)利推定旨在解決權(quán)屬發(fā)生爭議時證明責(zé)任的分配問題。

法院在審理案件時，應(yīng)嚴格把握外觀主義，評判“隱名交易”的效力，不應(yīng)動輒讓“隱名交易”借助法院的力量可以輕易取得“外觀登記”之效果。

在案外人執(zhí)行異議中，外觀主義存在適用空間，但應(yīng)限縮適用外觀主義原則，僅保護善意且無重大過失的交易相對人以及能夠證明信賴利益存在的與名義股東簽訂保證合同的債權(quán)人，對股權(quán)登記沒有信賴利益的主體不在保護范圍內(nèi)。

與商業(yè)競爭相關(guān)的

01

互聯(lián)網(wǎng)上的不當言論是否屬于商業(yè)詆毀？

商業(yè)言論一詞，在我國反不正當競爭司法實務(wù)中被頻繁使用，而商業(yè)言論的概念界定亦不能無限擴張，商業(yè)言論是指自然人、法人或其他組織以語言、文字、圖形、標識等方式給出的，影響自己或他人商業(yè)利益的言論，其具體表現(xiàn)形式包括商業(yè)廣告以及不具有廣告形式的商業(yè)宣傳、商業(yè)標識、商業(yè)詆毀、商業(yè)評價等。對抗式商業(yè)言論則對應(yīng)商業(yè)詆毀。

在互聯(lián)網(wǎng)時代下，如何判斷涉網(wǎng)絡(luò)不當言論是否屬于商業(yè)詆毀，需要準確界定商業(yè)詆毀行為中的“競爭對手”要件，以厘清侵犯名譽權(quán)與不正當競爭的邊界。

理論上關(guān)于“競爭對手”存在以下觀點：

第一，狹義競爭關(guān)系說認為商業(yè)詆毀行為的主體應(yīng)當限定在同業(yè)競爭對手之間。

第二，廣義競爭關(guān)系說認為《反不正當競爭法》雖規(guī)定為損害“競爭對手”的商業(yè)信譽、商品聲譽，但此處亦應(yīng)作廣義理解。此處可將競爭對手關(guān)系理解為競爭關(guān)系。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營范圍相對模糊化。

第三，競爭對手適中說認為認定競爭關(guān)系應(yīng)取決于以下兩個條件：該經(jīng)營者的行為是否具有損害其他經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的可能性：該經(jīng)營者是否會基于這一行為而獲得現(xiàn)實或潛在的競爭優(yōu)勢。

詆毀商譽行為與侵害法人名譽權(quán)行為的邊界在于被訴言論是否損害了反不正當競爭法意義上的“競爭對手”的商譽。進言之，只有損害的是具有競爭對手關(guān)系的商業(yè)信譽、商品聲譽，被訴言論方可納入商業(yè)詆毀行為予以規(guī)制；反之，如損害的不是具有競爭對手關(guān)系主體的商譽，被訴言論僅能通過侵害法人名譽權(quán)予以禁止。

02

商標混淆可能性的界定

《商標法》第五十七條規(guī)定：”有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：...（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的；...“

商標混淆可能性具有概念指向上的特定性，僅僅針對那些損害商標標示來源功能發(fā)揮、危害消費者和商標權(quán)人利益、危及商標法價值和規(guī)范意旨實現(xiàn)的混淆形態(tài)。

實際混淆證據(jù)是商標混淆可能性的判定因素之一。實際混淆證據(jù)主要包括實際混淆的具體事例和實際混淆的問卷調(diào)查，這些證據(jù)在司法實踐中日益得到認可和運用。有效的實際混淆事例應(yīng)是由商標引起的、一般消費者的、內(nèi)容具體的混淆。少量實際混淆事例的證明效力應(yīng)結(jié)合案件事實進行判定。

在混淆可能性判斷場景中，司法實踐需更明晰的標準來界定相關(guān)公眾。在中國，相關(guān)公眾包括與商標所標識的商品或服務(wù)有關(guān)的消費者和經(jīng)營者。

消費者是相關(guān)公眾的重要構(gòu)成主體，應(yīng)廣義理解為包括單位和基于生產(chǎn)經(jīng)營目的的消費者，同時經(jīng)營者也屬于相關(guān)公眾，因為他們在營銷流程中接觸特定商品或服務(wù)。可界定相關(guān)公眾的相關(guān)因素：主要包括商品或服務(wù)的類別、商品的特殊性、地域因素。商品或服務(wù)的類別是核心因素，而地域因素則在個案中具體考量。

03

商業(yè)秘密點的識別

在侵犯商業(yè)秘密案件中，秘密點的判斷十分重要。秘密點指代商業(yè)秘密的范圍，其并非法律術(shù)語，而是俗稱。

權(quán)利人在訴訟維權(quán)過程中需明確秘密點的存在，縮小秘密點范圍，剔除公知信息，明確是特定部分還是整體組合構(gòu)成秘密點法院可引入訴訟協(xié)商機制。并建議原告先承擔初步證明責(zé)任，然后由被告證明涉案商業(yè)秘密中哪些部分不符合非公知性，通過舉證的攻防互換明確非公知性部分的范圍。

關(guān)于技術(shù)秘密可采用以下步驟識別：

第1步：提煉技術(shù)特征，識別技術(shù)方案中的關(guān)鍵技術(shù)單元，這些單元能夠獨立實現(xiàn)技術(shù)功能并產(chǎn)生技術(shù)效果。

第2步：提煉“區(qū)別技術(shù)特征”，區(qū)分必要技術(shù)特征、區(qū)別技術(shù)特征和等同技術(shù)特征，重點在于找出區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的特征。

第3步：技術(shù)秘密“三性”檢驗，評估技術(shù)秘密點是否滿足秘密性、價值性和保密性的要求。

第4步：合理確定秘密點的數(shù)量，根據(jù)技術(shù)特征的創(chuàng)造性、貢獻度和成本，確定用于維權(quán)的秘密點數(shù)量。

與企業(yè)人力相關(guān)的

01

新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系的認定：從屬性

龐大的互聯(lián)網(wǎng)平臺從業(yè)人員的出現(xiàn)，對此種用工模式的界定與規(guī)制提出了迫切的要求。司法實踐的困境在于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的判定標準不再適配新業(yè)態(tài)下的用工模式。

有必要承認勞動關(guān)系認定的獨立性，即勞動關(guān)系的認定應(yīng)獨立于勞動者是否享有勞動權(quán)保障，勞動關(guān)系的有無與從屬性的強弱應(yīng)作為區(qū)別對待新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者的依據(jù)；應(yīng)重新審視經(jīng)濟從屬性和人格從屬性，將經(jīng)濟從屬性作為勞動關(guān)系認定的核心要素，人格從屬性則作為輔助要素；正確處理當事人合意與客觀履行事實之間的關(guān)系，應(yīng)優(yōu)先考慮實際履行的事實，而非僅僅依據(jù)雙方的合同合意；根據(jù)勞動關(guān)系的從屬性強弱，為不同層次的勞動者配置不同的權(quán)利和義務(wù)，實現(xiàn)權(quán)利的分層保護。

勞動關(guān)系司法審查應(yīng)當遵循事實優(yōu)先原則，以保護勞動者與不妨礙真正的民商事合同為價值取向。

02

不完全勞動關(guān)系的性質(zhì)以及審查

人社部等8部門發(fā)布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》首次規(guī)定了不完全勞動關(guān)系，介于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系間，但不完全勞動關(guān)系并沒有完全解決其意欲解決的3個問題：平臺用工性質(zhì)的認定分歧并沒有縮?。徊煌愋蛣趧?wù)給付關(guān)系的區(qū)分更加復(fù)雜；平臺勞動者的權(quán)益保障可能更不公平。

平臺經(jīng)濟下，接單存在以下形式：單次接單行為以履行結(jié)果為導(dǎo)向、履行期間極短，與強調(diào)對持續(xù)性勞動過程進行監(jiān)督管理的從屬性勞動關(guān)系有著本質(zhì)區(qū)別，難以被認定為勞動合同，而應(yīng)認定為《民法典》第770條所規(guī)定之承攬合同。一攬子電子化的框架協(xié)議中不存在勞動給付義務(wù)，則從屬性無從談起，可直接否定勞動關(guān)系，可歸類于《民法典》中的非典型合同。

平臺眾包從業(yè)者持續(xù)接單行為并不構(gòu)成勞動關(guān)系：第一，僅有持續(xù)接單行為并不能產(chǎn)生面向未來的接單義務(wù)，平臺無權(quán)對從業(yè)者進行全面的勞動管理；第二，激勵機制只是增強了騎手接單的主觀動機，而并不能作為持續(xù)接單的勞動義務(wù)來源。但是實踐中的眾包用工可能已經(jīng)異化，是否成立勞動關(guān)系，須結(jié)合個案具體情況綜合判斷從屬性程度。

對不完全勞動關(guān)系的司法審查，傳統(tǒng)勞動關(guān)系成立的標準仍然適用，但應(yīng)兼顧新就業(yè)形態(tài)下用工新模式、新特點，把握從屬性構(gòu)成要素與時俱進的特點，以適應(yīng)數(shù)字時代勞動用工的司法需求。

遵循事實優(yōu)先原則，揭露隱蔽勞動關(guān)系，價值導(dǎo)向是維護勞動者權(quán)益，同時保持對真正民商事合同的尊重。

遵循防止泛化原則，避免完全的政策性處理思路。

遵循并重保護原則，一方面是注重保護新就業(yè)形態(tài)從業(yè)者及遭受損害的第三人的合法權(quán)益；另一方面是維護平臺企業(yè)合法的用工自主權(quán)，提高平臺監(jiān)管的規(guī)范性，維護平臺經(jīng)濟健康有序發(fā)展。

與其他相關(guān)的

01

《民法典》1254條高空拋物、墜物的責(zé)任

關(guān)于“高空拋（墜）物”致人損害責(zé)任，從《侵權(quán)責(zé)任法》第87條發(fā)展至《民法典》第1254條，前者是以受害人保護為中心，后者則更加體現(xiàn)多元化解決問題的綜合治理模式。針對物業(yè)服務(wù)企業(yè)的安全保障義務(wù)，隨著監(jiān)控技術(shù)的發(fā)展與普遍應(yīng)用，物業(yè)服務(wù)企業(yè)一般也有義務(wù)安裝必要的監(jiān)控設(shè)施，記錄和保存有關(guān)視頻資料。

《民法典》第1254條第2、3款規(guī)定的"情形"是指"難以確定具體侵權(quán)人的"情形。

第1款第2句分號之后的"侵權(quán)人"，應(yīng)該理解為"可能加害的建筑物使用人"。

物業(yè)服務(wù)企業(yè)"等"建筑物管理人應(yīng)作限縮解釋。公安等機關(guān)"查清責(zé)任人"，既包括查清"具體侵權(quán)人"，也可能經(jīng)調(diào)查仍然未能確定具體侵權(quán)人，但查清了第1款規(guī)定的"補償責(zé)任人"和第2款規(guī)定的"補充責(zé)任人"。

"必要的安全保障措施"主要包括安全警示、宣傳和教育措施，消除危險措施和高空拋物墜物來源監(jiān)控措施三個方面，但作為信息積極提供義務(wù)的高空拋物墜物來源監(jiān)控措施，不屬于安全保障義務(wù)范圍。

高空拋物致害不同于高空墜物致害，應(yīng)設(shè)置不同的責(zé)任認定規(guī)則?？梢砸罁?jù)具體侵權(quán)人、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的主觀心理狀態(tài)及對其拋物、墜物的控制力，建構(gòu)相應(yīng)的補充責(zé)任與懲罰性賠償責(zé)任、損害賠償責(zé)任協(xié)調(diào)適用的具體規(guī)則。

相應(yīng)的補充責(zé)任在承擔順序上優(yōu)于補償責(zé)任，相應(yīng)的補充責(zé)任與補償責(zé)任相互獨立。

02

AIGC內(nèi)容是否屬于作品，受著作權(quán)法保護

隨著人工智能的發(fā)展，人工智能生成內(nèi)容是否屬于作品、是否應(yīng)受著作權(quán)法保護也成為熱門話題。針對這一問題，存在不同見解：

第一，應(yīng)受著作權(quán)法保護。其一，AIGC具備文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)和經(jīng)濟價值，能夠滿足人類的精神文化需求以及獲利需求。其二，保護人工智能生成內(nèi)容契合著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作的基本目標。其三，將人工智能生成內(nèi)容納入著作權(quán)法的保護范圍，可以規(guī)范相關(guān)主體的使用行為，避免造成作品市場的混亂。其四，無論從列舉式還是概括式方面，AIGC均符合“作品”的定義。

第二，不應(yīng)受著作權(quán)法保護。認為肯定AIGC為作品，應(yīng)受保護的觀點誤將人工智能當作紙、筆、照相機和常規(guī)圖像處理軟件之類的創(chuàng)作工具；脫離“創(chuàng)作”的法律定義來認定“用戶輸入”的行為性質(zhì)，未能區(qū)分作為思想的智力投入與作為表達的智力投入；誤將人工智能不具備自由意志和法律人格作為認定使用者是人工智能所生成內(nèi)容的作者的理由。

03

保險代位權(quán)的法律屬性及實踐難題

保險法中的保險代位求償權(quán)、履約保證保險中保險人對其他擔保人的追償權(quán)、受害第三人直接請求權(quán)這三項權(quán)利，與民法中的清償代位、保證代位和債權(quán)代位有直接的聯(lián)系，并且可以從民法代位制度中找到其法律屬性和權(quán)利本源。保險法中的權(quán)利不應(yīng)脫離民法的基礎(chǔ)理論而獨立存在，而應(yīng)與民法保持一致，以保證法律體系的統(tǒng)一性。

“財產(chǎn)保險中被保險人與第三人簽署的仲裁協(xié)議對保險人是否具有約束力”這一問題在我國的司法實踐中存在爭議，并且不同法院存在不同做法。但是，從私法自治原則、文義解釋、體系解釋以及保險代位權(quán)與債權(quán)受讓的類似性、訴訟管轄協(xié)議對保險人的有效性等角度來看，認定仲裁協(xié)議對保險人有效更合理。

保險代位權(quán)中“第三人”范圍的確定亦是一大難題，在確定“第三人”范圍時，可結(jié)合考慮保險利益原則。如果不同主體在事故發(fā)生時與被保險人在保險標的上具有相同的保險利益，那么他們不應(yīng)被認定為“第三人”。

04

律師調(diào)解的優(yōu)勢及完善

調(diào)解是中國傳統(tǒng)的解決糾紛方式，在構(gòu)建大調(diào)解格局和進行現(xiàn)代轉(zhuǎn)型過程中，由司法局監(jiān)督指導(dǎo)的"律師調(diào)解中心"引起了學(xué)者的關(guān)注。實踐中，律師調(diào)解完全通過當事人自行付費方式尚不成熟，當前建立了政府購買逐步過渡到市場化模式。

律師調(diào)解的優(yōu)勢在于專業(yè)的權(quán)威性、職業(yè)倫理的信任度、社會效應(yīng)的正義感，律師調(diào)解的途徑有委托調(diào)解、參與調(diào)解和主持調(diào)解，無論何種調(diào)解，均體現(xiàn)了律師在現(xiàn)代法治社會中不可替代的法律職業(yè)者的功能。

要繼續(xù)發(fā)揮律師調(diào)解的作用，必須提高律師調(diào)解的權(quán)威性。律師調(diào)解的權(quán)威獲取和生成與糾紛當事人對律師調(diào)解制度及調(diào)解律師的信任有關(guān)。具體機制包括律師調(diào)解組織和律師本人的社會聲望(特別是道德品格、專業(yè)技能)、嵌入社會交往網(wǎng)絡(luò)獲取地方性知識及通過組織嵌入獲得正式國家機構(gòu)權(quán)威支持。

以上，便是萬程通商法，在過去半年的主要學(xué)習(xí)內(nèi)容。

這篇簡短的綜述，希望對你有所幫助。