文 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師

陳兆楠 律師助理

大同訂婚強(qiáng)奸案在近日二審宣判，判決結(jié)果為維持原判。在本案二審判決作出前，網(wǎng)絡(luò)上流傳了多個(gè)版本的該案事實(shí)與案件細(xì)節(jié)，這些信息要么來自官方或非官方媒體的報(bào)道，要么來源于被告人或被害人的披露，要么……就是不知道起源于何處的三無信息。

要基于這些信息對(duì)本案進(jìn)行分析，難度非常大，因?yàn)槲覀兒茈y在證據(jù)未披露的情況下談事實(shí)認(rèn)定，也很難在事實(shí)還不清楚，甚至對(duì)特定事實(shí)認(rèn)定分歧極大的情況下討論法律適用。所幸的是，與判決同日發(fā)布的，該案審判長的答記者問也對(duì)外發(fā)布，讓我們可以從一個(gè)相對(duì)公允、中立的角度來探查這個(gè)案子的情況。

01

本案最大的爭議不在于法律適用，

而在于證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

“什么是強(qiáng)奸”“什么是違背婦女意愿”？其實(shí)大多數(shù)人，對(duì)于這兩點(diǎn)并無爭議，有爭議的是本案認(rèn)定強(qiáng)奸的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。而事實(shí)上，其實(shí)大多數(shù)的刑事案件中的控辯之爭，爭的不是事實(shí)認(rèn)定、不是法律適用，而是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即“公訴指控的犯罪事實(shí)，需要用何種標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)數(shù)量、內(nèi)容，才能達(dá)到‘排除合理懷疑’的臨界值”。

根據(jù)審判長答記者問，本案中存在對(duì)被告人方的不利證據(jù)主要有以下幾點(diǎn)：

1. 案發(fā)當(dāng)晚被害人母親與席某某通話時(shí)，問席某某“但是你把某某強(qiáng)暴了，這也是不可否認(rèn)的東西，是吧？”席某某回答“哦哦，對(duì)對(duì)?！?/p>

2. 行車記錄儀中的音頻：席某某與被害人母親談話時(shí)稱“我既敢做就敢擔(dān)這個(gè)事情，我從來也沒說我沒做”；

3. 電梯監(jiān)控視頻證實(shí)案發(fā)后席某某往外拖拽被害人。

4. 檢查筆錄及照片：被害人手腕、雙臂有淤青；

5. 現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄及照片：榻榻米上窗簾被拉下、客廳窗簾被點(diǎn)燃；

6. 鑒定意見：現(xiàn)場床單檢測出席某某的精斑和被害人的混合DNA基因分型；

7. 席某某在偵查階段供述了與被害人發(fā)生性行為的具體細(xì)節(jié)；

8. 被害人陳述了其被席某某強(qiáng)奸的詳細(xì)經(jīng)過。

現(xiàn)有證據(jù)顯示被告人席某某曾經(jīng)向被害人寫過悔過書

（新聞來源：

還原“訂婚強(qiáng)奸案”二審宣判現(xiàn)場：席某某全程低頭，女方未出庭，審判長介紹房本加名經(jīng)過）

關(guān)于上述證據(jù)到底能不能證明強(qiáng)奸行為發(fā)生，這不是一個(gè)法律問題，而是一個(gè)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的問題。

認(rèn)為證據(jù)充足的人會(huì)認(rèn)為：被告人雖不認(rèn)罪，但是供述已經(jīng)明確表明性關(guān)系的發(fā)生，與被害人陳述、現(xiàn)場檢查及鑒定、被告人與被害人母親溝通錄音內(nèi)容相互印證，可以認(rèn)定性關(guān)系的存在，存在爭議的無非是“有無違背女性意愿”。而關(guān)于這個(gè)問題，席某某對(duì)被害人母親“承認(rèn)強(qiáng)暴”的錄音、被害人身體淤青的身體檢測報(bào)告、證明被告人拖拽被害人的電梯監(jiān)控視頻，都可以反映性行為的發(fā)生違背了被害人的意愿。

而認(rèn)為證據(jù)不充足的人認(rèn)為：重要證據(jù)未被考慮（處女膜未破裂），本案錄音證據(jù)似是而非，不能證明被告人對(duì)“強(qiáng)奸行為”的指控持認(rèn)可態(tài)度，被告人拖拽被害人的行為時(shí)間可能發(fā)生在性關(guān)系之后，不能直接證明性行為過程的被害人性意愿，等等。

那證據(jù)到底充足與否？沒有看到案卷的我們都沒有辦法判別，所有的推論其實(shí)都只是基于新聞通稿而分析。我自己其實(shí)對(duì)被告人席某某的陳述持有懷疑態(tài)度，因?yàn)橐晕易约旱霓k案經(jīng)驗(yàn)來看，任何一個(gè)完全被冤枉的嫌疑人（尤其是強(qiáng)奸案），一般是不會(huì)就案件事實(shí)寫悔過書給被害人的，因?yàn)楫?dāng)控辯之爭進(jìn)入到白熱化階段，嫌疑人的任何事實(shí)陳述和表態(tài)都可能會(huì)影響法官對(duì)案件的心證，所以我自己在代理強(qiáng)奸案辯護(hù)的時(shí)候，往往會(huì)極力勸阻蒙冤的嫌疑人寫悔過書或者為了諒解而達(dá)成賠償。

02

處女膜若無破裂，

是否影響對(duì)強(qiáng)奸行為的認(rèn)定？

這個(gè)問題不是個(gè)法律問題，而是個(gè)醫(yī)學(xué)問題、生理學(xué)問題。

由于我不是醫(yī)學(xué)專家，所以只能就該問題請教了騰訊元寶。元寶告訴我： 關(guān)于性行為與處女膜破裂的關(guān)系，醫(yī)學(xué)研究和司法實(shí)踐均表明， 兩者之間并無必然聯(lián)系 。處女膜的形態(tài)、厚度和彈性因人而異。部分女性的處女膜較薄且孔隙較大，性行為可能導(dǎo)致破裂；而另一些女性的處女膜較厚或彈性較好，可能不會(huì)完全破裂 。形態(tài)、彈性也是影響破裂的因素：處女膜存在環(huán)狀、篩狀、傘狀等多種形態(tài)，孔隙大小直接影響破裂概率。彈性較好的處女膜可能在性行為后僅出現(xiàn)微小裂痕，而非完全破裂。當(dāng)然，性行為的激烈程度、男性性器官的大小，也是受影響的因素。

03

被告人“自認(rèn)犯罪”的錄音，

是否可以作為核心證據(jù)？

二審宣判后，記者采訪審判長時(shí)提出“據(jù)以定罪的證據(jù)是否有且僅有一段當(dāng)事人自認(rèn)罪行的錄音”，審判長披露稱“ 電話錄音證實(shí)，案發(fā)當(dāng)晚被害人母親與席某某通話時(shí)，問席某某‘但是你把某某強(qiáng)暴了，這也是不可否認(rèn)的東西，是吧？’席某某回答‘噢噢，對(duì)對(duì)’”。此外，行程記錄儀中被告人席某某與被害人母親談話時(shí)稱“我既敢做就敢擔(dān)這個(gè)事情，我從來也沒說我沒做”。

如果不看其他證據(jù)，單從錄音證據(jù)角度來說，似乎并不能直接推導(dǎo)出被告人席某某的罪行。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十五條規(guī)定“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”，犯罪嫌疑人的口供尚且如此，一個(gè)沒頭沒尾，難以推測出聊天背景的聊天記錄或通話錄音，證明力度其實(shí)未必有我們所預(yù)想的那么高。

但事實(shí)上，這種將“個(gè)人表達(dá)言辭整句化”的質(zhì)證思路是有問題的。一方面而言，并非所有個(gè)人表達(dá)都屬于言詞證據(jù)，比如嫌疑人與他人的聊天記錄若談及案情，則該“個(gè)人表達(dá)”便并非言詞證據(jù)，而是電子數(shù)據(jù)證據(jù)；嫌疑人與他人的溝通錄音若涉及案情，則該“個(gè)人表達(dá)”便成了錄音錄像證據(jù)。無論是電子數(shù)據(jù)證據(jù)還是錄音錄像證據(jù)，都具有客觀性。

此外，《刑事訴訟法》第五十五條雖明確僅有供述不能定罪處罰，但其立法精神在于，嫌疑人在被采取強(qiáng)制措施后，面對(duì)司法機(jī)關(guān)的審訊，天然地處于弱勢地位，其所作陳述很有可能受到強(qiáng)勢的辦案人員誘導(dǎo)而失真。此外，如果單憑口供可以入罪，則可能造成“口供為王”的證據(jù)收集邏輯再次復(fù)辟，增加刑訊逼供的發(fā)生概率。而嫌疑人在未被羈押、未遭受辦案人員盤問時(shí)，其弱勢地位已不存在，其所作的陳述若被固定（如錄音），則具有較強(qiáng)的證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)采信過程中被重點(diǎn)考慮。

我們經(jīng)辦的案件中還存在這種情況：嫌疑人對(duì)自己所陳述的某個(gè)法律概念其實(shí)并不了解，導(dǎo)致“貿(mào)然承認(rèn)了對(duì)自己極為不利的陳述”。

譬如，男女雙方相互征得同意的SM（性虐待）行為本身并非系強(qiáng)奸，但如果男女雙方都誤以為SM是強(qiáng)奸，并以此產(chǎn)生了男方自認(rèn)強(qiáng)奸的聊天記錄。那么顯然，在這個(gè)案子中，即便有“男方自認(rèn)強(qiáng)奸”的聊天記錄，也顯然是不能夠入罪的。

被告人若直接對(duì)所做出的行為進(jìn)行承認(rèn)，那么也有可能會(huì)致使指控成立。譬如在本案中，被告人席某某對(duì)“你把某某強(qiáng)暴了”的指控表示明確認(rèn)同，并且在后期表示“我既然敢做就敢擔(dān)這個(gè)事情，我從來沒說過我沒做”，就是對(duì)過往行為的一種承認(rèn)，考慮到法院并未對(duì)錄音的前后文作出披露，我合理懷疑實(shí)際錄音中應(yīng)該還有更多談及案發(fā)過程的內(nèi)容，只是因?yàn)楦鞣N原因未如實(shí)、詳細(xì)披露，這也是導(dǎo)致民眾對(duì)法院判決不認(rèn)可、不信賴的原因。

關(guān)于“錄音入罪”“錄像入罪”一事，我覺得對(duì)于我們社會(huì)大眾而言，最大的啟示是要重視“保持沉默”甚至是“直接反對(duì)”，因?yàn)樵诜怯押玫恼勗挱h(huán)境下，任何曖昧不清的表態(tài)都是肯定。雖然《刑事訴訟法》沒有明確規(guī)定沉默權(quán)，但是每一個(gè)人都有在面對(duì)不利指控時(shí)沉默的權(quán)利和能力，面對(duì)失實(shí)的指控，任何委婉言詞都是在放棄自己未來抗辯的權(quán)利。

04

“訂婚強(qiáng)奸”與婚內(nèi)強(qiáng)奸

關(guān)于“訂婚強(qiáng)奸”和“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的問題，反而沒有什么可以討論的空間。

審判長在答記者問時(shí)稱“ 與婦女發(fā)生性行為不能違背其意志，與雙方是否訂婚沒有關(guān)系。根據(jù)我國刑法規(guī)定，違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。該罪侵犯的是婦女性的不可侵犯的權(quán)利，即婦女按照自己意志決定自己性行為的權(quán)利”。

這句話非常正確，但是卻沒有指出一個(gè)司法實(shí)踐的規(guī)則——登記結(jié)婚后，除非婚姻處于異常狀態(tài)，否則一般不承認(rèn)有“違背婦女意志”的狀態(tài)。

關(guān)于這個(gè)問題，我在文章《》詳細(xì)討論過，請大家自行移步到該篇文章。簡單來說：訂婚時(shí)違背婦女意愿發(fā)生性關(guān)系是強(qiáng)奸（大同訂婚案），登記結(jié)婚并穩(wěn)定同居時(shí)強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系無罪（白俊峰案），登記結(jié)婚后在離婚訴訟期間強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系是強(qiáng)奸（王衛(wèi)明案），登記結(jié)婚后強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系，后期證明婚姻關(guān)系無效的，也是強(qiáng)奸（王金亭案）。

05

“no means no”“違背婦女意愿”，

與強(qiáng)奸認(rèn)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

大同訂婚案中，有不少女權(quán)主義傾向的網(wǎng)友提到了“No means no”標(biāo)準(zhǔn)。所謂“No means no”的核心就是“發(fā)生性行為的雙方必須確保獲得對(duì)方的同意；沒有抵抗不得視為同意；默示也不得視為同意；此項(xiàng)同意必須貫穿整個(gè)性行為的始終，而且可以隨時(shí)撤回(revoke)；處于戀愛關(guān)系或者以往有過性關(guān)系不得被假設(shè)視為同意；由于被指控人的過失或者處于醉酒狀態(tài)不能成為抗辯理由；被指控人知道或者應(yīng)當(dāng)知道被害人無法同意進(jìn)行性行為的情況，不得成為有效的免責(zé)事由”。

而“違背女性意愿”，則是“No means no”標(biāo)準(zhǔn)的中國化。從某種程度來說，“No means no”和“違背女性意愿”理論都保護(hù)了女性的權(quán)益，反擊了所謂“欲拒還迎”的理論（關(guān)于這一點(diǎn)，羅翔老師的視頻已經(jīng)有詳細(xì)論述）。

但需要注意的是，無論是，“No means no”，還是單純的“違背女性意愿”，都并非國內(nèi)司法機(jī)關(guān)辦理強(qiáng)奸案件時(shí)，甄別“是否違背女性意愿”，以判斷強(qiáng)奸罪行是否成立的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槿魏巍耙詥畏疥愂龅贸鰝€(gè)人意志”為基準(zhǔn)的司法判斷，都會(huì)引發(fā)對(duì)被控告人的暴政。

那么現(xiàn)行的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？通過翻閱大量的強(qiáng)奸案件判決文書，并反復(fù)與曾經(jīng)承辦過強(qiáng)奸案件的同行討論，我認(rèn)為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)分為宏觀和微觀兩個(gè)層面。

從宏觀層面來說，是“綜合行為人和被害人之間的關(guān)系、事發(fā)的地點(diǎn)、事發(fā)當(dāng)時(shí)雙方的言行互動(dòng)情況、事后雙方的關(guān)系進(jìn)行綜合性判斷”。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是我在與一些辦理過強(qiáng)奸案件的同行交流、討論的時(shí)候得出來的結(jié)論。

從微觀的角度來說，有三點(diǎn)，分別是“行為人有無采取足以壓制被害人反抗的暴力”、“行為人有無采取足以讓被害人不敢反抗的脅迫”以及“行為人有無使用足以令被害人無法反抗或不知反抗的其他手段”。

上述微觀標(biāo)準(zhǔn)脫胎于《刑法》對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定?！缎谭ā返诙偃鶙l規(guī)定“第二百三十六條 強(qiáng)奸罪 以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”。

1984年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定“認(rèn)定強(qiáng)奸罪不能以被害婦女有無反抗表示作為必要條件。對(duì)婦女未作反抗表示、或者反抗表示不明顯的，要具體分析，精心區(qū)別”。但是怎樣進(jìn)行精心區(qū)別、哪些反抗不明顯的案情也認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，《解答》并沒有作詳細(xì)規(guī)定。

《解答》中還對(duì)暴力、脅迫及其他手段進(jìn)行了“歷史性”的定義，即便是在《解答》已經(jīng)失效的今日，許多法院審判強(qiáng)奸案件仍然會(huì)援用這一定義（或標(biāo)準(zhǔn)）進(jìn)行事實(shí)查明及定性。

二、 如何認(rèn)定強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫和其他手段？

“暴力手段”，是指犯罪分子直接對(duì)被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使婦女不能抗拒的手段。

“脅迫手段”，是指犯罪分子對(duì)被害婦女威脅、恫嚇，達(dá)到精神上的強(qiáng)制的手段。如：揚(yáng)言行兇報(bào)復(fù)、揭發(fā)隱私、加害親屬等相威脅，利用迷信進(jìn)行恐嚇、欺騙，利用教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系、職權(quán)以及孤立無援的環(huán)境條件，進(jìn)行挾制、迫害等，迫使婦女忍辱屈從，不敢抗拒。

有教養(yǎng)關(guān)系、從屬關(guān)系和利用職權(quán)與婦女發(fā)生性行為的，不能都視為強(qiáng)奸。行為人利用其與被害婦女之間特定的關(guān)系，迫使就范，如養(yǎng)（生）父以虐待、克扣生活費(fèi)迫使養(yǎng)（生）女容忍其奸淫的；或者行為人利用職權(quán)，乘人之危，奸淫婦女的，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。行為人利用職權(quán)引誘女方，女方基于互相利用與之發(fā)生性行為的，不定為強(qiáng)奸罪。對(duì)于一貫利用職權(quán)奸淫婦女多人，情節(jié)惡劣的，可以流氓罪判處。

“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫；以醉酒、藥物麻醉以及利用或者假冒治病等等方法對(duì)婦女進(jìn)行奸淫

司法實(shí)踐中不同的被害人身心狀況、性格各不相同，對(duì)暴力脅迫或其他手段的反應(yīng)程度也不同，是否違背女性意愿，也要結(jié)合自身對(duì)所處環(huán)境和其認(rèn)知可能遭遇更大風(fēng)險(xiǎn)傷害的預(yù)估心理，還有其自身情況綜合考慮。相關(guān)證據(jù)未查證屬實(shí)，僅僅以被害人陳述“違背意志”作為根據(jù)，不宜直接認(rèn)定成立強(qiáng)奸罪。

06

結(jié)語

本案中之所以激起如此大的輿論浪潮，除了“證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”的不透明外，更多的是因?yàn)椤坝喕椤薄安识Y”“房屋加名”等字眼，仿佛為控辯對(duì)抗的烈火，添上了一把干柴。但無論是“訂婚”“彩禮”還是“房屋加名”，其實(shí)在本案中，都只是干擾項(xiàng)。

每一個(gè)司法判決，既是對(duì)當(dāng)下社會(huì)生活的一種再審視，也是對(duì)未來人們言行的指向標(biāo)。事實(shí)上，大同訂婚強(qiáng)奸案，其實(shí)并沒有大家想的那么復(fù)雜，如果說這個(gè)案子二審維持原判給我們什么啟示，我覺得無非是兩點(diǎn)：一是對(duì)于男性而言，最安全的性關(guān)系是建立在合法登記的婚姻+同居之上，如此“違背女性意愿”才不會(huì)處于不穩(wěn)定狀態(tài)；二是無論有無訂婚、無論是否是男女朋友，只要一天沒有登記結(jié)婚，那么性同意就會(huì)處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，這種狀態(tài)不僅僅體現(xiàn)于今天同意，明天可能不同意，也體現(xiàn)于開始同意，中途不同意，只要有證據(jù)證明“違背女性意愿”，就有可能構(gòu)成強(qiáng)奸。

由此來看，從某種程度上來說，山西大同案的出現(xiàn)，其實(shí)不是件壞事，它告訴大家，法律才是這個(gè)社會(huì)運(yùn)行的規(guī)則，拿“訂婚”當(dāng)結(jié)婚，秉持“給了彩禮就是老婆”的陳舊觀念，必然會(huì)收獲教訓(xùn)。你不拿現(xiàn)行法律當(dāng)一回事，那就得不到現(xiàn)行法律的保護(hù)， 你不奔向法治，法治便奔向你而來。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無罪）、無強(qiáng)制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。

陳兆楠

本科畢業(yè)于廣東外語外貿(mào)大學(xué)。加入葉東杭律師團(tuán)隊(duì)后，參與經(jīng)辦多起刑事案件，包括但不限于（網(wǎng)絡(luò)）開設(shè)賭場案件、大型跨境虛擬幣非法換匯案件、涉黑案件、故意傷害/殺人案件、毒品犯罪案件、高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)不起訴案件、虛開發(fā)票案件、受賄案件、各類詐騙案件、各類性犯罪案件等，在工作中積累了一定的刑事辦案經(jīng)驗(yàn)。