編者按：

《合同編》規(guī)定的承攬合同范圍并不清晰，包括“提供有形實物成果為主”的承攬，也包括提供“其他服務（無形服務為主）”的承攬。前者是承攬的“基本盤”。本文要分析的，就是“提供有形實物成果為主”的承攬。在實務中，這主要是對實物的加工、定作類承攬。

本文內(nèi)容來源于《合同起草審查指南：常用合同卷+勞動用工卷》，從宏觀、中觀、微觀三個層面梳理承攬合同的起草審查注意事項。

我們要意識到，這一類承攬也屬于服務類合同，合同整體上仍接近“一般服務合同”，本身也可能包含一些無形服務，仍可參照“一般服務合同”的起草審查要點。

因此本文中會重點說明此類承攬的特別之處，對于未說明的內(nèi)容，仍可以參照“一般服務合同”進行處理。

從合同起草審查的角度，承攬合同相關法律規(guī)定中值得關注的是：

• 定作人有權中途變更承攬工作的要求，可以在承攬人完成工作前隨時解除承攬合同，但應該賠償承攬人的損失（《合同編》第777條、第787條）。
• 承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔侵權責任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應當承擔相應的責任（《民法典》第1193條）。
• 承攬人應當以自己設備、技術和勞務完成主要工作，當事人另有約定的除外（《合同編》第772條）。

宏觀-合同類型

1.承攬與買賣合同在特定交易下的選擇型關系。

承攬合同與買賣合同在特定交易下屬于“選擇型”關系，有一定選擇空間。

相關課程：《合同起草審查指南：常用合同卷》“動產(chǎn)買賣合同”

相關閱讀：「動產(chǎn)買賣合同」起草審查指引

2.一般承攬與建設工程合同大不相同。

簡單的說，受《建筑法》調(diào)整的建設工程承攬施工類合同與一般承攬合同大不相同，不受《建筑法》調(diào)整的簡易施工則可參照一般承攬合同處理。

（1）受《建筑法》調(diào)整的建設工程合同本質(zhì)上屬于承攬合同，但起草審查方面與一般承攬合同大不相同。

民法典《合同編》第808條規(guī)定：本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關規(guī)定。因此在司法實務中也有觀點認為，建設工程合同也適用承攬合同的規(guī)定具有任意解除權。

相關課程：《合同起草審查指南：常用合同卷》“延伸討論：《民法典》下的任意解除權”

相關閱讀：合同起草審查中，如何應對「任意解除權」？

另一方面，建設工程合同有大量特別法規(guī)規(guī)定，與一般承攬合同大不相同。

總的來說，建設工程合同受到《建筑法》等諸多法律法規(guī)的限制，合同主體的資質(zhì)、建筑施工過程等各方面均有很多專門的要求。如果確實是以建設工程為標的合同，則應適用相關法規(guī)。就算合同各方在標題、內(nèi)容上想規(guī)避《建筑法》等法規(guī)，也是無效的。

建設工程合同也屬于廣義上的承攬，但由于其適用法律、風險各方面均有很大不同，專業(yè)性較強。建設工程合同的起草審查基本無需參照本節(jié)內(nèi)容。

（2）部分類似建筑工程的項目承包屬于一般承攬合同。

例如：一般居民私人房屋裝飾裝修、農(nóng)村低層建筑施工、農(nóng)業(yè)大棚施工。

這些應按照一般承攬合同對待，而不能按照建設工程施工法律關系處理。

這一類合同的標題也建議名為“XX項目承攬合同”，合同中的引言及其它內(nèi)容中不應使用“根據(jù)《建筑法》”之類表述。與此同時，合同內(nèi)容、權利義務安排等可參照一般承攬合同，一般無需參照建設工程施工合同類范本。

3.涉外承攬型合同。

我國企業(yè)為國外企業(yè)加工定作，或是我國企業(yè)委托國外企業(yè)加工定作的“涉外承攬合同”很常見。一般來說，“涉外承攬型合同”的合同文本會更詳細一些。同時，“涉外型承攬”合同文本上要考慮下列因素：

（1）法律適用。“涉外承攬型合同”可以依法約定適用外國法律?！胺巧嫱庑统袛垺眲t是發(fā)生在中國大陸的主體之間的承攬，合同沒有涉外因素，必須適用中國法律，不能約定境外法院和仲裁機構管轄。

（2）管轄?！吧嫱庑统袛垺笨梢约s定境外仲裁機構或約定外國法院管轄。

（3）貨物出入境報關、關稅、運輸?shù)葐栴}。

（4）銀行保函或其它適當?shù)膿７绞降目紤]。

（5）合同語言問題，可能是英文或雙語版本。

注意，本書中所講的承攬合同針對的是非涉外的承攬，且以適用中國法律為前提。

4.定牌加工、OEM類合同。

司法實踐中，多數(shù)案例認為定牌加工交易模式中，從加工物的技術標準、規(guī)格、性能等方面看均具有特定性，承攬人按照定作人需求進行加工，符合承攬合同的性質(zhì)。另外也有少數(shù)判例參考雙方約定、交易模式等多種因素判定為買賣合同關系?！?】這也證明了前面所說的承攬與買賣的“選擇型”關系。

與此同時，定牌加工合同中含有商標許可、技術開發(fā)許可的因素和條款，可理解為是一種以承攬合同為主的、復雜的“混合型”合同。除參照承攬合同進行起草審查以外，還要結合商標許可合同、技術開發(fā)和許可合同的起草審查知識進行處理。

本文建議此類合同采用“OEM加工合同”“OEM委托生產(chǎn)合同”的標題，同時承攬方應在條款中對承攬合同的任意解除權等有所應對。

相關模板：773 OEM委托生產(chǎn)框架合同（詳細版）

宏觀-合同主體

1.承攬人應該具備法律要求的資質(zhì)。

沒有資質(zhì)構成違法，如果嚴重影響公共利益，合同可能無效。定作人可能據(jù)此解除合同（以重大違約為由）或撤銷合同（以欺詐為由），承攬人也會遭受行政處罰。造成嚴重后果時甚至可能構成犯罪。

部分情況下，定作人也會遭受處罰。例如《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例實施辦法》（2022年修訂）第50條規(guī)定：“違反本辦法第四十七條規(guī)定，企業(yè)委托未取得與委托加工產(chǎn)品相應的生產(chǎn)許可的企業(yè)生產(chǎn)列入目錄產(chǎn)品的，責令改正，處3萬元以下罰款?！?/p>

另外承攬人缺乏資質(zhì)且造成自身或第三方人身、財產(chǎn)損害時，定作人也可能要承擔連帶責任，因為可視為定作人有選任過失。法律依據(jù)是《民法典》第1193條：定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應當承擔相應的責任。

2.如果該承攬并不涉及特殊資質(zhì)，只是超越承攬人的經(jīng)營范圍，這并不會影響合同效力。

法律依據(jù)是《合同編》第505條的規(guī)定：當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力，應當依照本法第一編第六章第三節(jié)和本編的有關規(guī)定確定，不得僅以超越經(jīng)營范圍確認合同無效。

不過，在超越經(jīng)營范圍的情況下，承攬人可能會遭受市場監(jiān)督管理部門的處罰；對于定作人來說，也可能構成“選任過失”，超越經(jīng)營范圍的承攬人的履約能力也值得懷疑。

宏觀-合同程序

部分承攬合同涉及備案。

如根據(jù)《醫(yī)療器械生產(chǎn)監(jiān)督管理辦法》第26條、第30條，醫(yī)療器械委托生產(chǎn)有備案程序。

中觀-合同形式

一、“合同+訂單”模式合同和“一次交易合同”

1.“一次交易合同”，合同對應著一次交易，標的（貨物數(shù)量等）、總價是確定的。

“合同+訂單”模式，雙方在簽訂合同時并不能直接確認最終的采購量（或服務量）和合同總金額，需要根據(jù)實際需要下達訂單（變更單、送貨單等），然后定期結算價款費用（一般是定期結算，也可能是合同終止時一次性結算）。這類合同一般會約定一個期限（服務期限、合同期限）。

“合同+訂單”模式下起草合同時，律師不僅要起草一份合同，還要設計相應的“訂單”模式。

2.各種標的的承攬都既有可能采取“一次交易合同”，也可能采取“合同+訂單”模式。

相關模板：“一次交易模式”：5745 一般貨物定作承攬合同

相關模板：“合同+訂單模式”：18181 OEM委托生產(chǎn)框架合同（簡單版）

二、不同承攬交易的合同復雜程度不同

承攬合同可能很簡單，也可能很復雜，需要根據(jù)實際交易情況設計。大致可分為：

（1）訂單式、表格式承攬合同。

適合一次性的、金額不大的承攬。約定標的、價款、交貨期限、主要質(zhì)量要求即可。

相關模板：13206 北京市家居定作合同

（2）一般承攬合同。

原材料、質(zhì)量、違約責任等方面約定得更為詳細，適合一般的承攬。

（3）合同+附件。

特別是具體定作要求內(nèi)容較多時，可以作為合同附件。

（4）復雜合同+合同附件+配套協(xié)議（保密協(xié)議+HSE類協(xié)議+反商業(yè)賄賂協(xié)議+質(zhì)量保證協(xié)議）。

適合金額較大的、有復雜配套要求的、長期的承攬，定牌加工類合同往往也比較復雜。

相關模板：3026 貨物質(zhì)量保證合同

相關模板：8580 反商業(yè)賄賂協(xié)議

微觀-合同條款

一、轉包分包類條款

承攬合同具有人身性，強調(diào)定作人對承攬人技術、設備、勞力的依附性。因此，法律規(guī)定除非另有約定，承攬人應以自己的設備、技術和勞力，獨立地完成主要工作；承攬人可以將輔助工作交由第三人完成。即如無另行約定，承攬人不得將主要工作轉包給第三人，可以將輔助工作轉包給第三人。

實務中，雙方可以在合同約定主要工作、輔助工作的范圍，及承攬人是否可以轉包主要工作和輔助工作以規(guī)避風險。

相關條款：5283 允許轉包

1. 定作人同意承攬人可將本合同的主要工作交由第三人完成：
（1）承攬人可以交由第三人完成的工作包括: 。
（2）承攬人應當就該第三人完成的工作成果向甲方負責。
2. 承攬人未經(jīng)定作人同意將其他工作交由第三人的，定作人有權解除合同，要求承攬人承擔賠償責任。

相關條款：5284 不允許轉包

定作人不同意將本合同的主要工作交由第三人完成。
承攬人未經(jīng)定作人同意交由第三人完成的，定作人有權解除合同，并要求承攬人承擔賠償責任。

二、“合同+訂單”中的最低采購量條款

如果是一次交易合同，合同中都會約定此次加工定作的數(shù)量，這勿庸置疑。但在“合同+訂單”模式中，在簽訂主交易合同時，并不能確定總的承攬數(shù)量。一般情況下這沒有問題，但在下列情況下，承攬人往往要求約定最低采購量：

（1）承攬人為定作人進行產(chǎn)品設計、開發(fā)或大量定制加工，投入高額成本。如采購量過低，則可能導致承攬人虧損。

（2）合同中已為定作人提供優(yōu)惠價格、合作條件，以最低采購量作為磋商對價。

與此同時，還要考慮定作人違約（即未達到最低采購量）時的違約責任?？傊?，最低采購量是為了保證承攬人的前期投入能得到適當回報。如果并無此擔心，則無需此約定。

實務中，大致有如下做法：

（1）取消最低采購量條款。

這對定作人最有利，如果實際采購量不足也無需承擔違約責任。實務中，定作人可能還會通過口頭、溝通向對方表示自己的采購量不會低。定作人律師和承攬人律師都需要注意這些溝通是否構成承諾，或是產(chǎn)生締約過失責任。

（2）約定最低采購量，但僅作為不具有法律效力的意向。

這對定作人也很有利，等于是明確否定了最低采購量。

相關條款：5282 預期采購量

1.合作期限內(nèi)甲方預期采購量為： 件。
2.上述預期采購量僅為意向，實際采購量以甲方向乙方下達的有效訂單為準。

相關條款：5281 不具備法律約束力

甲方應于每年度開始前向乙方提供年度采購計劃，說明下一年度采購量的估計與分配。除非雙方另有明確約定，否則甲方提供的采購計算僅為預估，不具有法律約束力。實際采購量應以雙方實際生效的訂單為準。

如果是在意向書、會議紀要、電子郵件這些非正式合同文件中溝通最低采購量問題的，律師應注意這些表示是否會構成有效的要約承諾。

對于承攬人律師而言，最好還是在合同中明確約定有效的最低采購量承諾。

（3）約定最低采購量，但不明確約定違約責任。

此時，定作人違約應承擔違約責任，賠償承攬人損失，包括可得利益。但是因為未明確約定違約責任，事后雙方容易就賠償金額發(fā)生爭議。

（4）約定最低采購量，且約定違約責任。

相關條款：5280 最低采購量

1.合作期限內(nèi)甲方最低采購量為： 件，對應金額 元。
2.合作提前解除或終止時的最低采購量處理：
（1）如因甲方原因導致合同提前解除的，最低采購量按合同實際履行期限對應約定合作期限的比例進行折抵。
（2）如因乙方原因導致合同提前解除的，甲方不受最低采購量約束。
3.合作期限終止后，甲方未滿足最低采購量要求的，應在一個月內(nèi)向乙方支付補償。補償標準為：（最低采購量件數(shù)-實際采購量件數(shù)）*每件 元。

三、解除相關條款

承攬合同是最典型的具有任意解除權的合同之一?！逗贤帯返?87條，定作人在承攬人完成工作前可以隨時解除合同。雖然相對于原《合同法》，《合同編》限定在“承攬人完成工作前”才能解除，這也意味著，承攬人如果只完成大部分工作，定作人也是可以解除的，對承攬人來說仍然影響很大。

解除的情況下雖然定作人仍然要賠償損失，但是是否包括可得利益、可得利益如何計算都是問題，因此對于承攬人來說，必須在合同條款予以應對。

實務中大致有如下方式：

1.采取定金模式的，應明確提前解除應承擔定金責任。

具體有兩種方式：

第一種：明確將定金界定為解約定金，約定任何一方均有權以承擔定金責任為前提解除合同，但不再承擔其他責任?！藭r承攬人需要保證定金能夠補償己方損失。

第二種：明確排除任意解除權，約定任何一方提前解除視為違約，應承擔定金責任及其他違約責任。

這種方式下，如果損失大于定金，承攬人或受托方可以要求對方賠償全部損失。

注意，如果沒有明確約定定金類型，僅僅約定定金的，并不一定真能發(fā)揮定金作用。

2.采取違約金模式，明確約定提前解除時的違約金金額或損害賠償計算方法（其實也屬于違約金）。

可以區(qū)分階段。解除階段越早，違約金越低（承攬人損失也越?。?；到一定階段后，即不允許解除，可約定應支付全部貨款。

四、其他承攬合同特色條款

1.承攬質(zhì)量相關條款。

定制加工的東西并非標準品（否則就會是買賣了），因此定作人必須通過合同條款來保證承攬質(zhì)量，一般可從如下角度進行約定：

（1）設計圖紙預先確定，再加工。

（2）先做出樣品，驗收確定再批量加工。

（3）原材料材質(zhì)要求。

（4）性能、功能、質(zhì)量的具體要求。

（5）使用場景說明。

（6）生產(chǎn)加工場地、人員方面的要求。

2.留置權條款。

留置權是承攬人依法享有的，無需約定。

合同中只需要考慮是否“排除留置權”。多數(shù)情況下，承攬合同無需對此專門約定；在定作人提供原材料、檢驗修理（即定作人的財產(chǎn)放到承攬人處），而這些財產(chǎn)價值較高、用途較大時，定作人應約定排除留置權。

不過，即使約定排除留置權，在實際發(fā)生爭議時，承攬人也不見得那么“順從”的歸還定作人的財物。所以這種約定的作用其實有限。

3.知識產(chǎn)權條款。

主要考慮：與定制加工相關的知識產(chǎn)權（如設計圖紙著作權），哪一方還需要重復利用？一般來說，知識產(chǎn)權應歸“需要重復利用該知識產(chǎn)權”的一方所有。