來源 | 《法學(xué)第一課》

商法是與市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系最為密切的法，具有高度的實踐性、技術(shù)性和發(fā)展性，它淵源豐富、體系龐雜、內(nèi)容多變。商法所凝結(jié)的人類生活之基本理念，如誠實信用、公平、善意，也對法科生形成正確的人生觀、價值觀有潛移默化的引導(dǎo)作用，有助于大學(xué)教育目標(biāo)的實現(xiàn)。但對于大部分法學(xué)本科生來說，商法仿佛很遙遠(yuǎn)，又有些神秘，可能也沒有什么生活經(jīng)驗來幫助我們理解公司、破產(chǎn)、保險、票據(jù)、海商、證券等復(fù)雜的商事制度。所以，學(xué)好商法就必須注意運(yùn)用最為適宜的方法。

一、掌握商法原理的層次性

高素質(zhì)的法學(xué)人才必須具備深厚扎實的法學(xué)知識和理論功底。商法的原理難度較大，應(yīng)用性很廣。我們可以按以下層次掌握這些原理。

商法是民法的特別法，商法學(xué)習(xí)必須以民法學(xué)習(xí)為基礎(chǔ)。因此學(xué)習(xí)商法的第一個層次應(yīng)當(dāng)是有扎實的民法基礎(chǔ)。商法與民法共同組成私法。如果說民法解決主體的生存問題，商法則以營利之動機(jī)、營業(yè)之方式解決我們生存的品質(zhì)。商法與民法的法律原則如主體平等、意思自治、誠實信用等基本一樣，商法所使用的很多法律概念如法律行為、請求權(quán)、抗辯權(quán)等也來自民法，并且民法構(gòu)建起的私法體系也可以將商法收入其中。如公司是民法總則規(guī)定的營利法人，破產(chǎn)是債的特別清償?shù)取Ｎ覀冊趯W(xué)習(xí)民法，比如合同法、物權(quán)法時就應(yīng)當(dāng)注意到，不少商事法律規(guī)范與民事法律規(guī)范完全一樣，可以不加區(qū)分地適用；但還有一些商事法律規(guī)范改變或補(bǔ)充了民事法律規(guī)范，例如《物權(quán)法》第231條的商事留置權(quán)。商法經(jīng)常在與民法的對比中才得以存在，沒有民法，商法就缺少了根基。

商法學(xué)習(xí)的第二個層次是商法的總論，也就是商法原理中具有抽象性的共同規(guī)則，主要是商法特有的原則或商法的理念，如商事營業(yè)維持、利益兼顧、商事外觀主義、嚴(yán)格主義、交易的效率安全等；還包括商主體、商行為的一般性規(guī)則。商法總論的這些原理是商法與民法的區(qū)別所在，也是商法作為獨立部門法的支撐。通過商法總論所展現(xiàn)的商法原理能夠使商法呈現(xiàn)出較為一致的思想基礎(chǔ)，形成清晰的商法概念和體系。理解和掌握這個層次的商法原理，可以幫助我們理清商法區(qū)別于民法的特征，知曉商法在復(fù)雜多變的商事實踐中如何發(fā)揮其特有的功能并構(gòu)建規(guī)范、嚴(yán)整的商法思維。

商法學(xué)習(xí)的第三個層次是作為商法分論的公司法、合伙企業(yè)法、信托法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、海商法等商事單行法。這些商事單行法是目前我國商法最主要的組成部分，法律條文數(shù)量巨大，兼具理論性和實踐性，難度較大。各個商事單行法的調(diào)整對象不同，在學(xué)習(xí)的時候應(yīng)當(dāng)各個突破，盡量熟悉這些商事單行法的具體規(guī)定。不過上述第二層次的商法原理可以幫助我們解析很多具體的商事制度，例如公司的組織和行為制度大多基于商事營業(yè)之維持，票據(jù)權(quán)利流轉(zhuǎn)的若干規(guī)則皆是基于交易的效率和安全需要等。

二、研習(xí)商事案例的有效性

法學(xué)和醫(yī)學(xué)有相似之處。醫(yī)學(xué)處理人體的疾病或病變，而法學(xué)規(guī)制的是社會關(guān)系；醫(yī)生每天面臨大量的病例，法學(xué)同樣要處理大量的案例。1870年，美國哈佛大學(xué)法學(xué)院蘭德爾教授將案例教學(xué)引入法學(xué)教育體系。英美的案例教學(xué)以對法院的判例分析為核心，其教學(xué)目標(biāo)是將學(xué)生培養(yǎng)成能“像律師那樣”思維的法律專才。判例被看做一種蘊(yùn)含著法律原則、法律概念的經(jīng)驗性資料，學(xué)生通過不斷研習(xí)判例就能掌握法律內(nèi)在的邏輯和規(guī)則，也更容易將這些知識轉(zhuǎn)化為實踐的技能。我國雖然實行成文法，但各級法院特別是最高人民法院的生效判決也經(jīng)常被作為“案例”在法學(xué)教育中廣為應(yīng)用，近年來最高人民法院的指導(dǎo)性案例制度更為我們提供了豐富的案例研習(xí)資源。在商法學(xué)習(xí)中，可以作為典型案例來研習(xí)的資源更為豐富，不僅法院對商事案件的判決文書需要學(xué)習(xí)；每天都上演的大量真實商業(yè)實例，如2016年的“寶萬大戰(zhàn)”、2017年的“樂視資產(chǎn)抵押”等都可以作為典型商事案例來研習(xí)。商事案例的研習(xí)可以采用課堂案例演示、小型研討課、法律診所、模擬法庭等多樣化的形式。當(dāng)然，如果有機(jī)會到法院、公司、律所實習(xí)，能接觸到第一手真實案例，研習(xí)的效果就更好了。

案例研習(xí)是打開商法理論通往商事實踐的大門。商事案例生動、具體，其情節(jié)之豐富遠(yuǎn)超電視里的肥皂劇，對法科學(xué)生而言往往很有吸引力。但我們?nèi)绻幌衤牴适隆⒖礋狒[那樣消極地去聽教師講解的話，就無法實現(xiàn)案例教學(xué)應(yīng)有的功效。案例研習(xí)需要學(xué)生積極參與思考、討論，才是有效的學(xué)習(xí)。在學(xué)習(xí)之初，可以選擇案情簡單或加工過的案例，但隨著學(xué)習(xí)的推進(jìn)，一定要注意逐漸加大案例的難度，最好是研習(xí)真實的案例。案例研習(xí)包括事實和法律兩個部分。真實的案例往往有復(fù)雜的法律事實，很多同學(xué)對于商事案例中的復(fù)雜案情望而生畏，只關(guān)心案例的結(jié)果而不愿面對復(fù)雜的事實，這是需要克服的傾向。有效的案例研習(xí)也包括對案件事實的梳理，這個過程訓(xùn)練是我們逐漸理解商事實踐如何運(yùn)作的過程，它非常必要并且熟能生巧，特別需要學(xué)生耐心、細(xì)致地訓(xùn)練?？梢园瓷淌掳咐念愋突瘉硌驖u進(jìn)，逐步提高自己的分析能力。法律部分的分析建立在理清案例事實的基礎(chǔ)上，要特別注意結(jié)合商法的理論或法律規(guī)定學(xué)習(xí)商法如何在實踐中被適用，并注意分析法官的裁量依據(jù)。

三、養(yǎng)成商法學(xué)習(xí)的自覺性

如果我們比較中學(xué)和大學(xué)的學(xué)習(xí)，最大的差別就是大學(xué)要培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)能力和特定的職業(yè)素養(yǎng)。學(xué)生要從之前的“要他學(xué)”成長為“他要學(xué)”的學(xué)習(xí)主體、從“他律”變?yōu)椤白月伞薄?/strong>相較于其他部門法，商法對學(xué)生自覺、主動學(xué)習(xí)能力的要求格外迫切。商法的成文法化是近代主權(quán)國家法律進(jìn)化的結(jié)果，但成文法本身具有局限性。一方面，商事實踐的豐富性不可能全部依賴成文法來調(diào)整，實踐中還有大量的商事習(xí)慣作為法律淵源，如果不了解商事習(xí)慣，往往會感到商法適用的困惑；另一方面，商事實踐的發(fā)展迅猛，新的商法問題如私募基金、互聯(lián)網(wǎng)金融等不斷涌現(xiàn)，成文立法的預(yù)見性卻相當(dāng)有限。加上我們大學(xué)的學(xué)習(xí)時間有限，內(nèi)容有限。很可能在大學(xué)所學(xué)習(xí)的商法知識在畢業(yè)后的工作中不夠用，甚至某些知識已經(jīng)過時，這些都是正常的現(xiàn)象，也恰恰說明我們在學(xué)習(xí)商法時不僅要掌握成文法的理論和知識，還需要以開放、積極的學(xué)習(xí)態(tài)度，調(diào)動起我們對于商法的認(rèn)知興趣、探索愿望和創(chuàng)造能力，持續(xù)關(guān)注商事實踐的發(fā)展，汲取新的商法理論，養(yǎng)成自覺、主動學(xué)習(xí)的習(xí)慣。而具備這種持續(xù)的學(xué)習(xí)能力，會使我們受益終生，在以一己之力參與中國法治事業(yè)的同時，也會成就更好的自己。

程淑娟

西北政法大學(xué)民商法學(xué)院院長、教授。兼任陜西省法學(xué)會破產(chǎn)法學(xué)研究會會長。主要從事商法學(xué)和民法學(xué)的教學(xué)。

研究方向主要為物權(quán)法、債權(quán)法和商法基礎(chǔ)理論。公開發(fā)表論文40余篇，出版專著1部。曾獲陜西省哲學(xué)社會科學(xué)優(yōu)秀成果獎二等獎，主持并完成國家社科基金項目“商事行為制度研究”、陜西省社科基金項目“國有資產(chǎn)管理立法研究”等多個科研項目。

本文摘自《法學(xué)第一課》，桑磊主編

中國政法大學(xué)出版社出版