8月1日，最高人民法院召開《》新聞發(fā)布會，下午公布了全文內(nèi)容，新勞動爭議司法解釋二自今年9月1日起施行，張律師已經(jīng)完成了對所有條款的解讀，微信公眾號“勞動法專業(yè)律師”將陸續(xù)以轉(zhuǎn)發(fā)分享，歡迎交流探討。

01

對比表

第二十一條用人單位違法解除或者終止勞動合同后，有下列情形之一的，可以認(rèn)定為勞動合同法第四十八條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”:

（一）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應(yīng)當(dāng)依法續(xù)簽、續(xù)延勞動合同情形的；

（二）勞動者達(dá)到法定退休年齡的；

（三）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；

（四）用人單位被宣告破產(chǎn)的；

（五）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（六）勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成用人單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不與其他用人單位解除勞動合同的；

（七）存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。

第十六條用人單位違法解除或者終止勞動合同后，有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為勞動合同法第四十八條規(guī)定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”：
（一）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應(yīng)當(dāng)依法續(xù)訂、續(xù)延勞動合同情形的；
（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；
（三）用人單位被宣告破產(chǎn)的；
（四）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（五）勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成用人單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動合同的；
（六）存在勞動合同客觀不能履行的其他情形的。

02

解讀

1.《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。因此，勞動合同繼續(xù)履行的前提是用人單位違法解除或者終止勞動合同+勞動合同可以繼續(xù)履行。如果勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，勞動者只能主張違法解除或終止勞動合同賠償金。各地在認(rèn)定能否繼續(xù)履行勞動合同時存在較大爭議，全國層面沒有統(tǒng)一的規(guī)定，尤其像北京等地區(qū)很少認(rèn)定無法繼續(xù)履行，本條規(guī)定在很多地區(qū)對用人單位而言是重大利好，但在某些地區(qū)的用人單位而言可能未必是利好。

2.第一項沒爭議：勞動合同在仲裁或者訴訟過程中期滿+不存在應(yīng)當(dāng)依法續(xù)訂、續(xù)延勞動合同屬于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”情形。

3.刪除了“勞動者達(dá)到法定退休年齡的”，刪除并不意味著勞動者達(dá)到法定退休年齡一定不屬于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”情形。超齡職工可能以后會作為一種特殊的關(guān)系來處理。

4.勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇屬于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”情形。

5.①用人單位被宣告破產(chǎn)、解散的屬于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”情形，但因合并或者分立需要解散的除外。②因合并或者分立需要解散的可以參考《勞動合同法》第三十四條之規(guī)定，用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

6.張律師認(rèn)為第五項對用人單位而言很嚴(yán)苛，用人單位很難舉證證明并獲得勝訴：①“勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系”在實踐中對用人單位而言經(jīng)常是比較難舉證的。②還要求用人單位舉證證明“對完成用人單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響”或者“經(jīng)用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動合同的”，后面這倆條件對用人單位而言舉證難度更高，大部分單位幾乎是無法完成的舉證責(zé)任。既然是用人單位與勞動者解除勞動合同，如何認(rèn)定因勞動者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系而對完成用人單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響？相信大部分與其他用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者在主張繼續(xù)履行過程中不會傻到經(jīng)用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動合同。

7.很多地區(qū)界定的“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”情形只要與本條款不存在矛盾之處，仍存在繼續(xù)使用的可能性，可以作為存在勞動合同客觀不能履行的其他情形。比如公司總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人被違法解除后，公司又招聘了新的總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，雙方不能就新崗位達(dá)成一致意見的。

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