作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

又是一個(gè)最高檢、外匯局聯(lián)合發(fā)布的典型案例：

某貨代公司法定代表人Q某與多家公司負(fù)責(zé)人合謀，通過商家或個(gè)人將無法辦理出口退稅的農(nóng)產(chǎn)品以上述公司名義出口：

上述公司以報(bào)關(guān)單、提單等材料為依據(jù)，偽造購貨合同、箱單并開具發(fā)票以偽造農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)項(xiàng)；

由Q某從Y某處購買外匯，打入上述公司賬戶偽造出口收匯，再以自產(chǎn)貨物向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)出口退稅，共騙取出口退稅2.45億元。

其中，Y某通過其控制的K公司境外賬戶和第三方支付賬戶，將在跨境電商平臺(tái)出售電子產(chǎn)品的美元貨款賣給Q某，每一萬美元收取好處費(fèi)400~700元人民幣，并按Q某的指示將這些美元?jiǎng)澽D(zhuǎn)至上述公司的多個(gè)賬戶，共計(jì)1697萬美元，折合人民幣1.13億元。

經(jīng)審查，法院判決Q某成立騙取出口退稅罪，且數(shù)額特別巨大，處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

另，公安以非法經(jīng)營罪為由將K公司、Y某移送審查起訴，經(jīng)兩次補(bǔ)充偵查后，檢察院決定對(duì)K公司、Y某予以（存疑）不起訴。

02

本案中，從主觀故意和客觀行為來看，Q某偽造出口單據(jù)和虛構(gòu)出口貿(mào)易的事實(shí)清楚、證據(jù)充分，故認(rèn)定其構(gòu)成騙取出口退稅罪沒有爭(zhēng)議。

但是，Y某繞開國家規(guī)定的外匯交易場(chǎng)所，直接將美元貨款出售給他人，保守估算其收到的手續(xù)費(fèi)接近甚至超過100萬元人民幣（每1萬美元收取400~700元人民幣），這明顯就是非法買賣外匯的行為，為何不認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

退一步說，Q某已經(jīng)成立騙取出口退稅罪，Y某對(duì)此提供了重要幫助，為何不構(gòu)成騙取出口退稅罪的共犯？

03

先來看騙取出口退稅罪的問題，

刑事案件定性，必須嚴(yán)格遵循主客觀相一致的基本原則。

從案情來看，Q某的客觀行為僅僅是從Y某處購買外匯，并沒有體現(xiàn)出Q某與Y某共謀騙取出口退稅的事實(shí)。

既然如此，Y某在本案中就僅有出售外匯的客觀行為，沒有證據(jù)證明其具有幫助Y某騙取出口退稅的主觀故意。

因此，僅憑出售美元外匯的事實(shí)，不能直接推定Y某知道這些錢會(huì)被Q某用來偽造出口貿(mào)易收入，故不能認(rèn)定Y某是騙取出口退稅罪的共犯。

再來看外匯類非法經(jīng)營罪的問題，

本案中，檢察院曾兩次將案件退回公安以補(bǔ)充偵查，目的當(dāng)然是為了證實(shí)Y某的行為構(gòu)成非法買賣外匯。

根據(jù)兩高《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條，以非法經(jīng)營罪論處的非法買賣外匯行為，僅有兩類：變相買賣外匯和倒買倒賣外匯。

所以，如果認(rèn)為Y某構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪，證據(jù)上至少要滿足以下兩個(gè)情形之一：

要么證明Q某是“對(duì)敲型”地下錢莊，

比如，Q某一方面向Y某購買美元外匯并指示Y某將美元轉(zhuǎn)賬至涉案公司境外賬戶，另一方面又安排將對(duì)應(yīng)額度的人民幣打款至指定的境內(nèi)賬戶，進(jìn)而完成本外幣資金的跨境兌付流程，即變相買賣外匯。

那么，Y某就成為幫助“對(duì)敲型”地下錢莊在境外流轉(zhuǎn)外匯的共犯，成立非法經(jīng)營罪。

要么證明Y某出售的美元并非其合法持有的外匯，

比如，本案中Y某是以其他途徑低價(jià)購買美元后，再賣給Q某從而賺取差價(jià)，即倒買倒賣外匯。

04

本案中，經(jīng)過兩次補(bǔ)充偵查，在案證據(jù)既不能證明Q某系地下錢莊，也無法證實(shí)Y某、K公司出售的美元不是合法收入。

根據(jù)《刑訴法》，兩次退回補(bǔ)偵后仍達(dá)不到確實(shí)充分的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，檢察院就必須作出不起訴決定，沒有回旋的余地。

因此，本案檢察院只能對(duì)Y某、K公司作出（存疑）不起訴的決定，即Y某、K公司均不構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

當(dāng)然，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不代表無需承擔(dān)其他責(zé)任。

因?yàn)閅某、K公司私自出售外匯的行為直接違反了《外匯管理?xiàng)l例》和《結(jié)匯、售匯及付匯管理規(guī)定》，構(gòu)成行政違法。

《外匯管理?xiàng)l例》第四十五條規(guī)定，私自買賣外匯數(shù)額較大的，由外匯管理機(jī)關(guān)給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款。

結(jié)合Y某、K公司私自出售外匯折合人民幣達(dá)1.13億元的事實(shí)，外匯管理局予以警告并處罰款1585萬元，這一比例大概是非法換匯金額的14%。