圖：羅翔教授在“軍都學(xué)術(shù)大講堂 ”演講，與本文內(nèi)容無關(guān)

羅翔，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授

各位同學(xué)，大家好，非常高興來到光石法學(xué)苑“法學(xué)第一課”的講座現(xiàn)場。今天想給大家講的題目是《刺猬與狐貍：法律人的思維方法》。

公元前7世紀(jì)，古希臘詩人阿爾奇洛克斯寫過這樣一句詩，叫“狐貍觀天下事，刺猬以一事觀天下?！?/strong>這其實說的就是多元主義和一元主義，兩種不同的思維觀念。很多同學(xué)可能都聽過，我經(jīng)常提一個人叫以賽亞柏林，我很喜歡他的作品，他的作品也是把精深的學(xué)術(shù)思想跟大眾傳播結(jié)合在一起。他寫過很多的書，大家可以搜一下，比如（我）很喜歡他的《自由及其背叛》等等，相信大家通過閱讀，你會和我一樣喜歡上這位作者。所以，以賽亞柏林就曾經(jīng)把思想家區(qū)分為刺猬與狐貍兩種——刺猬就是所謂的“一元主義”，一以貫之，“一根筋”；但是狐貍則圓滑狡詐，可謂是“多元主義”。

一元主義黑白分明，立場鮮明，試圖以一個理論一個體系來囊括世間萬物。其實你會發(fā)現(xiàn)，這種一元論以及對單一標(biāo)準(zhǔn)的信仰，無論是對人的理智，還是對人的情感（來說），其實是很爽的?！澳憧次液苡辛?！”“我邏輯很自洽！”所以對人的理性和人的這種情感而言，（一元主義）可能是一個非常深刻的滿足資源。但是，一元論的思維卻在人類歷史上帶來了無數(shù)的浩劫。相比較而言，承認(rèn)理性有限、立足于現(xiàn)實的多元主義，卻少了很多的刀光劍影。

所以我今天想談如下幾個問題。

認(rèn)識到盲人摸象的局部性

大家注意多元主義跟一元主義的一個對比。一元主義的思想家比比皆是，他們生活在自己的體系之外。什么意思呢？他雖然是一元化的思維，但是一元化的思想家其實非?！半p標(biāo)”的，他們自己及其生活，其實在他們自己的體系之外。換言之，他們這種一元化的思維是給別人用的，而不是給自己用的。

大家腦海中浮現(xiàn)出的一元論的思想家代表人物有哪些？比如說黑格爾。黑格爾提倡“否定之否定”辯證法，任何一個觀點都是正說、反說、折中說，理論就這樣不斷地發(fā)展。正說、反說、折中說……但折中說出現(xiàn)成為正說，又會出現(xiàn)對折中說的反對說，所以又出現(xiàn)了折中折中折中說……理論就這樣地發(fā)展。但是黑格爾卻自己認(rèn)為，他自己的觀點已經(jīng)發(fā)展到頂點了，他的觀點已經(jīng)不需要再“否定之否定”，不需要再有他的反對說。所以他活在他的體系之外。

還有哪些一元論的思想家呢？比如說當(dāng)今很多年輕人非常推崇的弗洛伊德。我上大學(xué)的時候看過《夢的解析》。弗洛伊德就認(rèn)為人的本質(zhì)是一種無意識的原始沖動和本能的欲望，而他只追求快樂和滿足。弗洛伊德認(rèn)為最重要的就是性的欲望和攻擊欲望，而文明的產(chǎn)生和發(fā)展正是源于對這種本能的沖動的壓抑和克制。

在弗洛伊德看來，如果人們的欲望在真實生活中受到了壓抑，那么他們就會在幻想中去創(chuàng)造一個屬于自己的事情，或者說他會用一種新的方法重新安排世界的事物來讓自己感到滿足。這就是為什么在他看來人類會有藝術(shù)，因為藝術(shù)是作為一種逃避痛苦的方法，用來制造一種主觀上幸福的感覺。所以弗洛伊德非常提倡，人類文明就是這種性的欲望的壓抑和對壓抑的一種反撲。

正是在弗洛伊德的這種思想下，人們迎來了性的解放。但是你回觀弗洛伊德的意思，他在性的方面是非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。他的思想觀念催生出了新的范疇，但弗洛伊德自己本身在性方面是極其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

我想說什么呢？我想說的是有很多一元論的思想家，他們自己經(jīng)常性（地）生活在他們的體系以外。我們會發(fā)現(xiàn)我們?nèi)祟愂怯邢薜?，既然人類是有限的，所以這決定了我們的認(rèn)識永遠(yuǎn)是局限的。人的經(jīng)驗是有限的，所以人是世界的一部分，人不可能走出世界去看到整體。所以你會發(fā)現(xiàn)，也許我們所有的認(rèn)識可能都是一種“盲人摸象”——我們只能看到局部，但是我們很難看到整體。

所以一元論的思想家，在我個人看來，似乎都是一些互相指責(zé)的盲人：我摸到了象的腿，我說象的腿是粗的，所以說大象是粗的；我摸到了象的鼻子，就說大象是軟的；我摸到了象牙，就說大象是尖尖的。但是你會發(fā)現(xiàn)我們的經(jīng)驗是有限的，所以我們所有的認(rèn)識可能只能看到局部，看不到真理。這就是為什么所有的觀點都是要接受批評的。因為如果沒有批評的聲音，人就很容易輕信各種看似合理的觀念。其實我們大部分人的腦海都是空空的，我們很容易被各種似是而非的觀念所攫取，我們很容易淹沒于各種虛假的信仰。

我不知道大家有沒有這個感覺，你今天看一本書覺得寫得好好，重塑我三觀；明天看到一本書覺得寫得好好，又重塑我三觀！你的三觀永遠(yuǎn)在重塑。當(dāng)你的三觀永遠(yuǎn)在重塑的時候，只能說明你可能從來沒有過三觀。這就是為什么我非常欣賞蘇格拉底的智慧。

前幾天，我給很多學(xué)生推薦了蘇格拉底的《申辯篇》。我覺得任何一個大學(xué)生都應(yīng)該去看一看《申辯篇》（柏拉圖記載的蘇格拉底的《申辯篇》），蘇格拉底的智慧，永遠(yuǎn)是一種否定性的智慧。蘇格拉底說：“我唯一所知道的就是我一無所知?！?/p>

蘇格拉底的一個朋友凱爾峰，在德爾斐神諭請教了一個女技師，問整個雅典最聰明的人是誰？這個女技師說，沒有誰比蘇格拉底更聰明。為什么？因為蘇格拉底認(rèn)識到自己是無知的，但是所有的人都是覺得自己這也懂、那也懂，每一個人都認(rèn)為自己充滿了智慧。但是蘇格拉底為什么是最有智慧的人？因為他認(rèn)識到自己的無知，他的智慧是一種否定性的智慧。所以當(dāng)蘇格拉底聽到這個神諭之后，他的一生就在為這個神諭而活，他就不斷地揭示那些所謂很有知識的人，其實是如此的淺薄。

他發(fā)現(xiàn)人們很容易跨越自己的知識領(lǐng)域，任意發(fā)言。一個人可能在政治上擁有成就，結(jié)果他在藝術(shù)上也覺得自己是專家；一個人在藝術(shù)上擁有成就，他覺得他在詩歌上可能也能發(fā)表意見；一個人是一個偉大的詩人，結(jié)果他覺得他在政治上也能發(fā)表建議。所以蘇格拉底就不斷地挑戰(zhàn)這些認(rèn)為自己知道很多的人。最后得出的結(jié)論確實正如德爾斐神諭所說，蘇格拉底是整個雅典最有智慧的人，因為他承認(rèn)自己是無知的。所以這就是為什么我們?nèi)祟惖挠邢扌詻Q定了我們的認(rèn)識永遠(yuǎn)是有局限性的，所以我們一定要接受批評。

當(dāng)然了，蘇格拉底不斷地刺破人們的驕傲，最后他被殺了，他被雅典的多數(shù)意見給干掉。你就會發(fā)現(xiàn)，這個世界有太多的這種似是而非，什么叫似是而非呢？

大量的似是而非告訴我們，人不斷地尋找知識，你就能夠擁有知識；你在一個領(lǐng)域上杰出，你就會在所有的領(lǐng)域上都杰出；人要不斷地追求卓越。表面上看起來沒有錯，但是在我看來，這不過是一種似是而非，因為真正的智慧一定是一種蘇格拉底式的否定性的智慧。也就是當(dāng)你認(rèn)識到自己的知識，這個知識只能讓你帶來深深的謙卑。你知道得越多，你越覺得自己是無知的。相反，一個越無知的人越覺得自己是全知的。

抵制徹底的懷疑主義

我們中文有一個詞語叫似是而非，但是這里面各位還要注意，我們更要接受一種“似非而是”。中文中沒有這個詞語，什么叫“似非而是”呢？ paradox，有人把它翻譯成“悖論”?？此泼艿?，但它卻是對的，這叫似非而是。人生存在大量的似非而是，這些大量的似非而是，提醒我們?nèi)祟惖睦硇允怯邢薜?，但是由于人的傲慢，人們很容易偏激性地接受一種一元性的觀點。這種一元性的觀點經(jīng)常是似是而非的。就像我剛才說過，人的理性是有限的，所以人所認(rèn)識的任何知識一定也是有缺陷的，因此我們需要接受批評。因為如果沒有批評的聲音，人很容易走向獨斷。

于是馬上就會有人說：“對呀，所有的知識都是有缺陷的，因此所有的知識都要被懷疑。所以我們就認(rèn)為懷疑主義才是我們法律人唯一應(yīng)該持守的真理?！边@看似很對，但是你有沒有注意，這其實是一種似是而非。

什么意思呢？剛才我們說過，我們需要接受懷疑，但是我們又不能徹底地?fù)肀岩?。因為懷疑的目的是什么？懷疑的目的是為了修正，懷疑的目的是為了確信，懷疑的目的不是徹底地破壞。很多人認(rèn)為：“我要持多元主義，所以我就要走向相對主義；我要持多元主義，所以我的懷疑主義就要進(jìn)行徹底，我就要對所有東西都進(jìn)行懷疑?！边@其實就是一種謬論式的似是而非。

我經(jīng)常聽同學(xué)說，一切都應(yīng)該懷疑，這個世界是不真實的，我已經(jīng)看透了一切。當(dāng)一個同學(xué)說這種話的時候，我經(jīng)常想對他說：“你真的看透了一切嗎？當(dāng)你看透了一切，你應(yīng)該閉嘴才對。”我們透過空氣可以看到別人，我們透過玻璃可以看到別人，當(dāng)我們說我們看透了，我們是透過一種東西看到了另外一種真實的存在。如果你說你徹底看透了，說實話你什么都沒有看清。

很多同學(xué)因為對一切都持懷疑的態(tài)度，所以他不可避免地在自己的信念上走向了相對主義，認(rèn)為沒有什么是絕對的對，也沒有什么是絕對的錯，認(rèn)為一切都沒有意義，整個人生就是虛無。但是我們很容易發(fā)現(xiàn)這種觀念在邏輯上的錯誤，當(dāng)你認(rèn)為一切都沒有意義，你就應(yīng)該閉上你的嘴。因為你說這句話想告訴我這句話是有意義的。

如果你要說一切都沒有意義，你就根本不應(yīng)該用語言來表達(dá)出這種觀點。因為當(dāng)你表達(dá)出一切都沒有意義，這句話本身是有意義的；但你認(rèn)為沒有什么是絕對的對，也沒有什么是絕對的錯，這句話本身就是絕對的。當(dāng)你認(rèn)為一切都應(yīng)該懷疑，你這個懷疑本身不也應(yīng)該懷疑嗎？所以笛卡爾說什么？笛卡爾說：“懷疑‘懷疑’本身是一種懷疑?！笨此坪苻挚冢医o大家捋一捋：你在懷疑，我對你的懷疑是不是還可以懷疑？我對你懷疑的懷疑不也是一種懷疑嗎？所以懷疑是確定存在的。

我想表達(dá)的觀點是，我們每個人都不可能獲得對真理全局性的認(rèn)識，所以我們每個人對真理的認(rèn)識似乎只是一種盲人摸象，我們只觸摸到真理的某一個部分。因此作為法律人，我們對于所有的觀點都應(yīng)該持審慎的懷疑主義。但是這種懷疑主義是為了讓我們確定，這種懷疑主義是為了讓我們接受，這個世界上是存在真理的。這種懷疑主義不是讓我們走向徹底的虛無，這種懷疑主義不是讓我們走向徹底的相對主義。但你認(rèn)為人要懷疑，于是要走向徹底的懷疑主義和徹底的相對主義，你這就是一種似是而非。

而我剛才說的似非而是，卻是指我們認(rèn)為這個世界上存在真理，但是因為人理性的有限性，我們認(rèn)為我們不可能獲得對真理全局性的認(rèn)識，我們每個人都只能獲得真理的片段化的認(rèn)識。但是無數(shù)個盲人摸象，無數(shù)個盲人在一起也許就能夠盡可能地摸出象的全局。

我們認(rèn)識的真理是有限的，但并不代表真理是相對的，并不代表真理是不存在的。這就像我寫過一本書，叫《圓圈正義》：我們永遠(yuǎn)畫不出一個完美的圓，但是我們相信這個世界上是存在完美的圓的。圓不是人的主觀假設(shè)，圓是一種客觀存在。雖然我們無論用什么儀器都畫不出一個完美的圓，但是我們永遠(yuǎn)要去追尋這個完美的圓。

所以作為法律人，我們相信公平和正義是存在的，公平和正義不是人的主觀假設(shè)。如果你認(rèn)為法律不需要追求公平和正義，如果你認(rèn)為法律所追求的公平和正義只是人的一種主觀假設(shè)，如果你認(rèn)為這個世界上沒有什么是絕對的對，也沒有什么是絕對的錯，你的法律觀一定會陷入一種虛無的法律觀，你一定會認(rèn)為法律只是一種工具，你會認(rèn)為法律毫無意義。

保持審慎的懷疑主義

因此，在這樣一種審慎的懷疑主義的視野下，第一，（我們）承認(rèn)這個世界上有真理。第二，我們認(rèn)為，我們認(rèn)識到的真理一定是有缺陷的。第三，雖然這個真理是有缺陷的，但并不代表著我畫一個四邊形，這個四邊形就是圓，四邊形它不是圓；我們畫不出一個完美的圓，但并不代表著我們可以隨便說一個四邊形是圓，因為我們知道完美的圓是一個什么方向。

這就是我經(jīng)常所說的，公平和正義是客觀存在的。雖然我們現(xiàn)實中所有的法律都達(dá)不到這種完美的公平和正義，但是我們不能因為我們達(dá)不到這種完美的公平和正義，我們就會認(rèn)為公平和正義不存在，我們就會認(rèn)為一切都是值得懷疑的，一切對公平和正義的追逐都是背后有不可告人的秘密，都是為了流量，都是為了賺錢?！拔铱赐噶艘磺小?，這種懷疑主義和相對主義會把你帶向虛無，會讓你認(rèn)為法律只不過是一種工具——我們學(xué)習(xí)法律為什么？就是為了賺錢嗎？但是這是一種似是而非。

第四，對于法律人而言，對于各位初學(xué)法律的人而言，大家對于所有的大詞都要心生警惕。我們其實都是淺薄的，作為淺薄的我們，很容易習(xí)慣于標(biāo)語化的生活。但是正如蘇格拉底說過：“未經(jīng)檢視的人生是不得值得度過的。”所以，任何概念，如果沒有深思熟慮就貿(mào)然接受，這其實就是一種輕信。

我相信對在座的很多同學(xué)而言，一談到自由就感動，一談到平等就感動。但是我想問你，你知道什么叫自由嗎？你知道什么叫平等嗎？你腦海中的大部分的詞匯，構(gòu)建你世界觀的絕大多數(shù)詞匯，你真的知道它準(zhǔn)確的含義嗎？什么叫公平？什么叫正義？什么叫良善？什么叫美德？什么叫幸福？你真的知道它的含義嗎？你只是聽到了這些標(biāo)語，你感到很感動，你感動于你的感動，你都不知道你為什么感動。但是還是剛才所說的，任何概念如果沒有深思熟慮就貿(mào)然接受，你可能就是一種迷信，就是一種輕信。

我記得我上研究生的時候，讀穆勒的《論自由》真的是感動。我覺得我要做一個自由的人，我到現(xiàn)在都很喜歡唱Beyond的《海闊天空》——“原諒我（一生放蕩）不羈，愛自由”。相信跟在座的很多同學(xué)一樣，我們都是熱愛自由的。當(dāng)我看到《勇敢的心》，看到William Wallace說“Freedom”真的是血脈噴張。但這里面就出現(xiàn)了一個問題，大家覺得什么叫做自由呢？當(dāng)我們說自由的時候，啥叫自由呢？也許我不問你，你感覺你知道，我一問你，也許你就茫然無知了。

我研究生的畢業(yè)論文寫了一篇文章，叫《自由視野中的罪刑法定》。當(dāng)我考察“自由”這個詞語的時候，我居然發(fā)現(xiàn)有200多個關(guān)于自由的觀念，所以為什么盧森堡說：“自由，自由，多少罪惡假汝之名！”。所以當(dāng)我沒寫文章的時候，我覺得我知道什么叫自由，我感覺我是一個熱愛自由的人。但是當(dāng)我開始研究的時候，就慢慢地不知道什么叫自由了——我陷入了各種自由的概念之中，不知道什么叫做“自由”。

嚴(yán)復(fù)當(dāng)年翻譯穆勒的《On Liberty》的時候，他怎么著都不知道如何來翻譯“Liberty”這個詞語，這個詞語他覺得沒有一個相對應(yīng)的中文詞匯。什么叫“Liberty”？后來他想到了柳宗元的一首詩：“破額山前碧玉流，騷人遙駐木蘭舟。春風(fēng)無限瀟湘意，欲采蘋花不自由?！蓖瑢W(xué)們體會那種意境——“春風(fēng)無限瀟湘意，欲采蘋花不自由”——我在湘江泛舟，我想把山上那朵蘋花采下來，獻(xiàn)給遠(yuǎn)方的朋友，但是我采不下來，不爽，不自由。所以嚴(yán)復(fù)覺得“自由”真乃神來之筆，就把“l(fā)iberty”翻譯成“自由”。

但是大家會發(fā)現(xiàn)，“欲采蘋花不自由”，這種自由似乎是一種積極自由，是我想做什么的自由。是“l(fā)iberty to do something” “free to do something”。我看到你的杯子我覺得很好，我想把杯子拿過來，結(jié)果你不給,我覺得不自由。就像阿Q跟吳媽說我想跟你睡覺，吳媽說我不同意；我不自由，我沒有性方面的自由。但是，在我們法律中的自由是這個意思嗎？

我經(jīng)常問同學(xué)，刑法保不保護(hù)性的自由？同學(xué)們會說刑法會保護(hù)性的自由。我說刑法其實保護(hù)性的自由。刑法保護(hù)財產(chǎn)自由嗎？同學(xué)會說刑法保護(hù)財產(chǎn)自由。我問你什么叫財產(chǎn)自由？你就會發(fā)現(xiàn)刑法中所保護(hù)的這種自由其實并不是“欲采蘋花不自由”的那種自由，它其實是一種消極自由，是“free from something”,是“l(fā)iberty from something”。

我對這個杯子擁有財產(chǎn)，我的自由在于可以免于被你搶劫掠奪的自由；我的性自由不在于我想和誰發(fā)生關(guān)系就和誰發(fā)生關(guān)系，那是一種積極自由，而法律對自由的保障更多的是一種消極自由，是免于被他人性侵的自由，是免于自己的財產(chǎn)被他人任意侵奪的一種自由。所以我想說的是我們對于所有的大詞都要心生警惕?！白杂伞薄捌降取保磺心愀械匠绺呱袷サ拇笤~，不要輕易接受這種標(biāo)語化的生活。

什么叫平等？平等有許許多多的概念，有過程平等，有結(jié)果平等。而我們今天很多人一談到平等，似乎都是“均田地、等貴賤”的一種結(jié)果平等，但是也許往往是這種結(jié)果平等導(dǎo)致的特權(quán)。就像同學(xué)們閱讀《動物農(nóng)莊》（喬治·奧威爾著），最初所有動物一律平等，但最后有些動物更加平等，那些對結(jié)果平等的追求，最終導(dǎo)致的都是特權(quán)。而那些對積極自由的追求，往往又導(dǎo)致了奴役。所以這個世界非常的有趣，往往是那些善良的愿望，把人們帶入人間地獄。

這就是我想說的是第四點，作為我們剛剛開始學(xué)習(xí)法律的同學(xué)，我們對于所有的大詞都要心生警惕，我們要保持一種審慎的懷疑主義，我們要審視這些讓我們感動的一些詞語。

法治與法家，有根本的區(qū)別

當(dāng)然，今天我們是一個法律講座，所以我想談?wù)劮ㄖ?，各位覺得什么叫做法治？我們經(jīng)常在說法治，我給同學(xué)們題詞，一般都會寫“做法治之光”。什么叫法治？各位有思考過嗎？用亞里士多德關(guān)于法治的定義，他說法治有兩句話，第一是良法之治，就是法本身是良善的；而第二是普遍遵守。法治就在于法律要獲得普遍遵守，而一種獲得普遍遵守的法本身是一種良善的法。所以，你就會發(fā)現(xiàn)法治兩個基本的特征，第一是良法而治，至于是良法而治，那就存在一個永恒的良善。

剛才我們說法律要追求公平和正義，所以我們一定要拒絕這種導(dǎo)致虛無的懷疑主義。我們需要審慎地懷疑，但是懷疑的目的是為了確信，懷疑的目的不是為了虛無。我們永遠(yuǎn)畫不出一個完美的圓，但不代表完美的圓是不存在的。如果我們認(rèn)為這個世界沒有永恒的良善，那么法治是無法建立的。因為只有我們真正地相信法律，要去追求公平和正義，而公平和正義是客觀存在的，我們才會認(rèn)為法可以避免墮落為一種純粹的工具。

蘇格拉底說所有的智慧都是否定性的，也許我不知道什么叫做良善，我不知道什么叫做公平和正義，但是我知道什么叫做不公平，什么叫做不正義。當(dāng)我體會到不公平、不正義的時候，就一定存在著一個與不公平、不正義相對應(yīng)的概念，叫做公平和正義。如果沒有公平和正義參照系，如果公平和正義只是人的一種主觀假設(shè)，說一個事情不公平、不正義也就毫無意義。所以對于在座的接觸法律的同學(xué)，我邀請大家去接受，這個世界上是存在真正的公平和正義的。

即便現(xiàn)實中所存在的一切公平正義都是有瑕疵的，但所有有瑕疵的正義就像我們畫不出的一個完美的圓，但它都是在朝完美的圓去前進(jìn)。雖不能至，心向往之。我們需要有審慎的懷疑主義，但是我們不能夠走向徹底的懷疑主義。因為這種徹底的懷疑主義，一定會讓法律成為一種純粹的工具，會讓你認(rèn)為這個世界上沒有什么是絕對的對，也沒有什么是絕對的錯。我經(jīng)常聽人持這種觀點，但事實上，你想，如果一個事情沒有什么是絕對的對，也沒有什么是絕對的錯，我們就失去了判斷善惡的標(biāo)準(zhǔn)，法律就會成為一種純粹的技術(shù)。

如果認(rèn)為沒有什么是絕對的對，也沒有什么是絕對的錯。那我喜歡吃人肉，不過只是一種口味問題。我的女朋友全10歲以下，你管得著嗎？做人嘛，最重要就是開心??！和我一樣很開心，沒有對錯，只有開心。法治的第一點是良法而治，所以它存在一個永恒的良善。這個永恒的良善就像柏拉圖所說的理念意義上的一個圓，是客觀存在的，我們永遠(yuǎn)要朝這個理念意義上的圓去前進(jìn)。因為法律它不單純是人所發(fā)明的一種規(guī)則，法律在某種意義上是人所發(fā)現(xiàn)的一種規(guī)則，因為圓不是人的發(fā)明，圓是人的發(fā)現(xiàn)。這才是為什么法治的第二個層次才是存在的，它要獲得普遍地遵守，法律的制定者也要受到法律本身的約束。

今天有很多人把法家跟法治混為一談，說中國的法家就是法治，說中國一直是一個法治社會，商鞅韓非子不都是法治社會嗎？所以我們說對所有的詞語都要進(jìn)行審視，不要習(xí)慣于那種標(biāo)語化的生活。法家跟法治差了一個字，一字之差，卻謬之千里。法治的根本精神在于對權(quán)力的約束。大家都知道法治的一個基本性的論斷：對于私權(quán)而言，只要法律沒有禁止，就是被授權(quán)的、被允許的；而對于公權(quán)而言，只要法律沒有授權(quán)就是被禁止的。所以法治它天然有對 power、對權(quán)力的一種約束。

但是法家呢？法家根本無法承載這種對權(quán)力的約束。在法家的觀念中，老百姓應(yīng)該聽話，應(yīng)該懂法，應(yīng)該知法，但是有些人是可以跳出法律之外的。我經(jīng)常問同學(xué)們一個小問題，我說中國古代有罪刑法定原則嗎？法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。中國古代有這個思維嗎？當(dāng)然如果你去看文本，如果我們?nèi)タ次谋?，我們會發(fā)現(xiàn)中國古代好像真的就有法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。

唐律有說，晉朝的法律也說，“諸事皆斷于法?！鄙眺倍颊f了，斷案都得靠法。但這個叫法治嗎？這個叫罪刑法定嗎？罪刑法定的根本精神是對權(quán)力的約束。而大家知道在中國古代一個根本性的矛盾是臣權(quán)跟皇權(quán)的沖突。在漢朝的時候是“三公坐而論道”，有三個宰相，跟皇帝坐著聊，可能宰相還架著腿。好像到唐朝的時候開始站著了，后來到明朝的時候宰相都沒了，開始跪著了。所以中國古代一個基本的矛盾就是皇權(quán)跟臣權(quán)的一種沖突，一種對立。

中國古代的成文法，所謂的罪刑法定，它的基本宗旨都是對臣權(quán)的剝奪，對臣權(quán)的約束，都是皇權(quán)對臣權(quán)的一種剝奪。定罪的依據(jù)是法律規(guī)定的，所以臣子的權(quán)利是被約束的。但是法律的最終解釋者是皇權(quán)，而皇上又可以跳出法律之外，他本身是不受法律的約束的。

唐朝有一個唐高宗，有一次一個大臣把昭陵的一棵樹給剁了，高宗氣壞了，說要把這個大臣處死，后來臣子說：“陛下，按照唐律規(guī)定，損害昭林的樹木罪不至死，按照法律規(guī)定不能處死。”高宗說啥？（他）說：“法雖容他，但朕不容他，干掉他。”

明朝有一個皇帝明武宗，大家知道這個皇帝，就是《游龍戲鳳》的那個男主。（他）有一次懲罰一個犯人，準(zhǔn)備把犯人的皮剝下來，剝皮！又有人大聲說了：“陛下，法典沒有記載剝皮行為。”武宗說：“什么？法典沒有記載剝皮刑？那就搞一個！法典沒有記載，我現(xiàn)在下令剝了他，我就是最大的法?！保ㄆ渌司停┌哑そo剝了。所以各位就會發(fā)現(xiàn)，在中國古代的法家，所謂的成文法思想只是對臣權(quán)的一種約束，但對于皇權(quán)沒有任何的約束，反而使得一切權(quán)力更加地集中在皇權(quán)這里。法條的制定、法條的解釋都被皇權(quán)所侵奪，最高權(quán)力——皇權(quán)是跳出法律之外。所以這樣的一種法律，跟法治并沒有半毛錢的關(guān)系。

可能剛才很多同學(xué)說，老師你看你提的皇帝都是什么皇帝，都是什么明武宗、唐高宗啊，你能不能舉幾個好皇帝？

中國歷史上有好皇帝嗎？屈指可數(shù)。隋文帝怎么樣？隋文帝好像不錯。隋文帝（時期），有一次一個大臣，批評文帝，其實（他）是那種諫官，言語比較不好聽。文帝很生氣，決定對他杖斃，打死。結(jié)果臣子說：“現(xiàn)在是夏天，夏天不宜殺人的?！保ㄒ驗橹袊糯鷱?qiáng)調(diào)秋后行刑，你怎么夏天要殺人呢？）結(jié)果文帝說：“這個夏天呀，夏天有打雷嘛！我現(xiàn)在發(fā)怒就是打雷啊，既然我都打雷了呀，那干掉他，為什么不可以？”

所以，我們經(jīng)?？垂糯姆ǖ?，很多人說中國古代法典記載的死刑只有兩種，一種叫絞刑，一種叫斬刑。但是為什么搞出了一個凌遲呢？你會發(fā)現(xiàn)凌遲它在法典中沒有記載，它屬于什么刑？它屬于“閏刑”，這個詞語很有趣，閏月的“閏”，非正規(guī)刑，非常態(tài)刑。所以在中國古代，文本上的罪刑法定是有的，但是它跟現(xiàn)代意義上的罪刑法定是風(fēng)馬牛不相及，這就是我非常地尊崇沈家本的原因。

因為在沈家本修律的時候，當(dāng)時的很多修律大臣都認(rèn)為中國古代的法家就是法治思想的代表人物，但沈家本卻說，搞笑嘛。沈家本一針見血地說：“古代的法家跟法治沒有半毛錢關(guān)系，風(fēng)馬牛不相及。”

當(dāng)我們刑法學(xué)界說罪刑法定，我們一般都追溯到1215年英國的《大憲章》，《大憲章》雖然是權(quán)力斗爭的一個副產(chǎn)品，但《大憲章》提出的思想是“王在法下”，任何權(quán)力，即便是王權(quán)，也要受到法律的約束。

今天有很多人說，為什么我們很多人不愿意遵守規(guī)則，為啥呢？因為我們根深蒂固地認(rèn)為，規(guī)則是給那些弱小的人，強(qiáng)人是可以脫離規(guī)則以外的。我小時候看《西游記》，我經(jīng)常有一個不解，孫悟空怎么到了后期戰(zhàn)斗力是越來越弱？后來我才發(fā)現(xiàn)孫悟空不是戰(zhàn)斗力越來越弱，是越活到后來，越變得圓滑，越變得聰明——沒有背景的妖怪都可以打死，有背景的妖怪就要去找找關(guān)系。

所以法治的基本精神（有）兩點：第一，這個世界上有公平和正義，有良善值得追求。如果你不相信，那為什么要遵守規(guī)則？正是因為我相信這個世界上有公平和正義，所以我認(rèn)為規(guī)則是普遍適用的，所有人都要接受這個規(guī)則，尤其是擁有強(qiáng)大力量的人，更應(yīng)該遵守這個規(guī)則。法治的一個重要使命，就是對“power”、對權(quán)力的約束。我們都學(xué)習(xí)法律，我必須要說明的是，法治從來都不是一個最佳的選擇，法治只是一個相對不壞的選擇。

柏拉圖在《理想國》中，他談到了五種政治，排名第一的是王政，然后才是貴族政治，所有的排成一二三四五，二只是對一的墮落，三只是對二的墮落，所以他推崇的是王政，他推崇是哲學(xué)王。為此，他兩次去敘拉古。他的一個粉絲對他說，敘拉古有個好皇帝、好國王，你把他培養(yǎng)成哲學(xué)王，所以柏拉圖去了。結(jié)果后來不僅沒有培養(yǎng)出一個哲學(xué)王，反而培養(yǎng)出一個暴君，把柏拉圖給抓起來了。據(jù)說柏拉圖還被賣為奴隸，后來還是他的學(xué)生把他贖出來。這是柏拉圖第一次慘痛的失敗。好像50多歲之后，他又聽說（還是他的粉絲說你過來），他又去了敘拉古，結(jié)果理想又破滅，差點被處死了。

所以到了晚年，柏拉圖痛定思痛，他才發(fā)現(xiàn)王政，這種哲學(xué)王的統(tǒng)治就像我們永遠(yuǎn)畫不出那種完美的圓。在現(xiàn)實中，我們是達(dá)不到的，我們只能退而求其次，所以他寫了《法律編》。我們無法追求到一個完美的正義，雖然完美的正義是存在的，我們對于人的看法不能太過于樂觀，因為我們?nèi)诵允怯陌档?，所以人的任何?quán)利都要受到約束，法治從來都不是一種最佳的選擇，法治只是一種相對不壞的選擇。這就是為什么在20世紀(jì)大戰(zhàn)期間，20世紀(jì)號稱“最偉大的哲學(xué)家之一”的海德格爾最后投奔了納粹，因為他覺得希特勒就是天選的哲學(xué)王。所以當(dāng)他50年代回到海德堡大學(xué)時，他的一個同事調(diào)侃他：“君自敘拉古而來？”良法而治、普遍遵守——法治從來都不是一個最佳的選擇，法治只是一種相對不壞的選擇。

用狐貍式的思維審視刑法問題

我今天表達(dá)了什么觀點呢？洋洋灑灑似乎也沒有說什么，這個世界上充滿了大量的一元論的思想家，但是作為法律人，我們更多應(yīng)該擁有的是狐貍式的智慧，我們要承認(rèn)，我們?nèi)祟惖挠邢扌詻Q定了我們的認(rèn)識是局限的，因此我們需要接受批評；但是我們的批評讓我們導(dǎo)向的是一種審慎的懷疑主義，而不是走向徹底的懷疑主義。我們不能夠因為這種懷疑主義走向相對主義，我們對所有的大詞都要心生警惕。在這樣一種視野下，我們才可以接受法治的理念。

我們相信良法而治。這個世界是存在永恒的良善，雖然我們達(dá)不到永恒的良善，但是圓是存在的，法治需要普遍遵守。尤其是法律的制定者，尤其是權(quán)力的擁有者，更要接受法的約束。法治從來都不是一個最佳的選擇，它只是一個相對不壞的選擇。我是刑法專業(yè)的，我就發(fā)現(xiàn)刑法的幾乎每一個問題，我們都應(yīng)該用狐貍式的智慧，去審視這些東西。

最近有同學(xué)問我，關(guān)于性的同意年齡。大家知道在我國現(xiàn)行法律中性的同意年齡就是一個單標(biāo)：不滿14周歲，沒有性同意能力。但是普通法系關(guān)于性的同意年齡，它是一個多層次的結(jié)構(gòu)。以美國《模范刑法典》為例，它的同意年齡有三個：10歲、16歲、21歲，跟不滿10歲的小孩發(fā)生關(guān)系，是一級重罪。在保留死刑的時候是可以處死刑的，而且沒有同意的認(rèn)識錯誤，你說我不知道她是個小孩子，是不可能的；但是跟10—16歲的少女發(fā)生關(guān)系，它的刑罰相對要低一點了，而且你有一個辯護(hù)理由就是我確實不知道她是少女；但同時還有個年齡是21歲，21歲主要針對有特殊的信任關(guān)系，老師和學(xué)生，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人。因為在這種情況下，她的同意是被剝削的，是強(qiáng)者對弱者的剝削，如果自由不受限制，就會導(dǎo)致強(qiáng)者對弱者的剝削，所以認(rèn)為她在這種情況下的同意無效。這是一種分層次的結(jié)構(gòu)。

長期以來我們是一個單極化的結(jié)構(gòu)，現(xiàn)在我們發(fā)現(xiàn)也許這種分層次的結(jié)構(gòu)是有道理的。因為人類事物非常復(fù)雜，我們并不能用一個標(biāo)準(zhǔn)去解決所有的問題。這就是為什么在刑法修正案（十一）草案中，我們欣喜地發(fā)現(xiàn)，它吸收了普通法系這種觀點。

首先在14歲這個年齡段又增加了兩個年齡，一個是10歲，認(rèn)為跟不滿10歲的幼女發(fā)生關(guān)系，這是情節(jié)惡劣的強(qiáng)奸。以前的奸淫幼女是從重情節(jié)，在3—10年內(nèi)量刑，但現(xiàn)在認(rèn)為只要和10歲的小孩發(fā)生關(guān)系，不滿10歲，那就屬于10年以上有期徒刑、無期徒刑直至死刑罪的；同時我們還增加了14—16歲，草案規(guī)定，如果行為人與14—16歲的被害人有監(jiān)護(hù)關(guān)系、有教養(yǎng)關(guān)系、有教育關(guān)系，你只要和她發(fā)生關(guān)系，那就構(gòu)成強(qiáng)奸。草案的這種思維很明顯地就體現(xiàn)了多元化的思維，不是用一個標(biāo)準(zhǔn)去解決所有問題，而是要綜合考慮很多種對立的觀點。

人們經(jīng)常說，一個人成熟的一個重要標(biāo)志，就是腦海中可能能夠容納兩種看似對立的觀點。一個人幼稚的一個重要體現(xiàn)，腦海中永遠(yuǎn)是非黑即白，非此即彼。

剛才我們講到性犯罪，大家都知道，當(dāng)前在性的同意問題上，是整個世界范圍內(nèi)一個非常重要的爭論。關(guān)于同意標(biāo)準(zhǔn)，我們是采取肯定性同意規(guī)則還是否定性同意規(guī)則？否定性同意規(guī)則就是所謂的“no means no”，女方說不就意味著不，而肯定性同意規(guī)則，是說“yes才是yes”，只要沒有表達(dá)肯定，就要被視為一種拒絕的意思表示。

大家覺得肯定性同意規(guī)則跟否定性同意規(guī)則哪個更好呢？當(dāng)你開始做一個PK，馬上就會有人站隊了，有人就站在否定性同意規(guī)則，認(rèn)為“no means no”好；馬上又有人站在肯定性同意規(guī)則，說“yes means yes”好。兩派PK，最后人身攻擊，最后任意潑臟水，最后大家也不爭了，開始打起來了。很多時候觀點之爭，最后會動拳頭，觀點之爭會成為血肉之爭。但是你仔細(xì)審視，你會發(fā)現(xiàn)這兩種觀點似乎都有合理性。如果你問我采取什么觀點，我的觀點當(dāng)是折中說，中庸之道，我覺得否定性同意規(guī)則跟肯定性同意規(guī)則都很好。

首先，我們要尊重女性說不的權(quán)利，女性說不就是不啊，如果一個男的真誠地認(rèn)為女方說“不”，不過是半推半就，那就是你的偏見，你要為你錯誤的價值觀付出代價?？隙ㄐ酝庖?guī)則似乎也蠻好的，但肯定性同意規(guī)則有一個明顯的缺陷，它好像保護(hù)有一點過了，因為刑法是對人最低的道德要求，當(dāng)然從道德上，如果你想和一位女的發(fā)生關(guān)系，你是要取得她的肯定性同意，你要充分地尊重她，但是刑法不是道德，刑法是對人最低的道德要求。

大家想一想，如果采取肯定性同意規(guī)則，那也就是說，男女兩人談朋友，男的一激動“啪”親了女的一口，女的一個耳光打了過去，說：“你這個流氓！”男的給女的跪下了說：“對不起?！蹦沁@個男的就屬于強(qiáng)奸罪的中止了啊。因為他是在犯罪過程中自動放棄，他是一個犯罪分子?；蛘吣械挠H了女的一口，女的一個耳光打了過去，這是強(qiáng)制猥褻，或者強(qiáng)制猥褻的未遂，因為只要你沒有取得她的肯定性同意，你就是在犯罪，這是不是打擊面有點太廣了？

所以我的觀點是什么？我覺得二者其實都只解決了一些問題，因為肯定性同意規(guī)則也是有合理之處的。比如說在撿尸案件中，一個女的在酒吧喝多了，男的把她抱走了，發(fā)生了關(guān)系，你這個時候采取否定性同意規(guī)則（肯定不合理），女的根本不可能說不了呀，這個時候采取肯定性同意規(guī)則就是合理的。所以你會發(fā)現(xiàn)這兩種規(guī)則都有合理之處，否定性同意規(guī)則可以解決一般問題：在女方清醒的情況下，我們采取的是否定性同意規(guī)則，而當(dāng)女方已經(jīng)陷入昏睡、酒醉的狀態(tài)下，我們采取肯定性同意規(guī)則，它都只解決了問題的一部分。

小結(jié)

洋洋灑灑，這個也不成什么體系，非常感謝光石法學(xué)苑的邀請，今天來到這個講座和大家交流。

“狐貍觀天下事，刺猬以一事觀天下”。狐貍的思維是一種多元主義的思維，刺猬的思維是一種一元化的思維。一元化的思想家比比皆是，但他們自己往往生活在自己的體系之外，人類的有限性決定了我們的認(rèn)識永遠(yuǎn)是有限的，所以我們需要對所有的知識，所有的理論都要接受批評，但這種批評不是走向徹底的懷疑主義，而是一種審慎的懷疑。因為我們相信真理依然是存在的。只有當(dāng)我們相信真理和良善是存在的，我們才能對所有的大詞心生警惕，審慎地懷疑，我們才能認(rèn)為法治是良法而治，同時普遍遵守。法治并不是一個最佳的選擇，它只是一個相對不壞的選擇。

互動 · 答疑

Q1 ：在法律碩士的培養(yǎng)體系中，刑法依然占據(jù)非常重要的地位，請問羅老師如何看待刑法在法碩的教學(xué)體系中的意義？對法本學(xué)生而言，他們在研究生階段的刑法課堂中又應(yīng)該學(xué)習(xí)哪些內(nèi)容？

A：我覺得這個問題，其實問得也蠻好的。大家學(xué)習(xí)法律，肯定要掌握刑法的知識。因為刑法在整個法學(xué)的教育體系中當(dāng)然是非常重要的，刑法是大法，而且中國歷朝歷代都是“以刑為主，諸法不分”，刑民不分了，以刑為主。所以它折射出來的就是在我們當(dāng)前這個社會，我們經(jīng)常喜歡用刑法問題去解決一切問題。作為刑法學(xué)者，我們也經(jīng)常有過分地夸大刑法作用的一種思維。

但是我想提醒各位的是，作為法學(xué)生當(dāng)然要好好學(xué)習(xí)刑法，但是更重要的是要樹立刑法的一種理念。說實話刑法只有兩種，一種是法家刑法，一種是法治刑法。法治刑法的根本作用在于：刑法不僅要懲罰犯罪，更為重要的是對懲罰犯罪的權(quán)力本身的一種約束。所以從這個意義上而言，這位同學(xué)所問的問題，我可能也很難做有效的回答。你要學(xué)習(xí)好刑法的知識，但更重要的，不是單純作為一個技術(shù)主義者，而是要養(yǎng)成刑法的信念，要樹立刑法的法治觀念。

Q2：聽老師的講座和直播，常常被老師言語中那流動的溫情所打動，希望老師給我們推薦幾本文學(xué)書籍類。

A：說實話，我自己可能是一個雜家，我也始終覺得至少我對自己帶的學(xué)生，并不強(qiáng)調(diào)他在專業(yè)上有什么成就，更強(qiáng)調(diào)的是他能夠成為一個通才。這個世界上并不缺專家，缺的是通達(dá)智慧的人。所以我覺得文學(xué)其實很有意義，可以讓我們探知人類在各種極端情境下，應(yīng)當(dāng)如何去選擇。

如果你要我推薦的話，可能大家都知道我會推薦什么書。我非常喜歡看陀思妥耶夫斯基的書，我覺得作為法律專業(yè)的朋友，尤其是熱愛刑法的同學(xué)，可能都應(yīng)該去看陀思妥耶夫斯基的兩本書，一本是《罪與罰》，一本是《卡拉馬佐夫兄弟》，相信你看完之后，你對刑法會有一些新的認(rèn)識，你會認(rèn)識到這個世界上為什么會有罪了。我們刑法應(yīng)該持一種什么樣的觀念。

好，很抱歉，今天由于時間關(guān)系，我們就暫時講到這里，希望以后還有機(jī)會跟大家見面。謝謝大家。

（本文系2020年光石法學(xué)苑“法學(xué)第一課”系列講座第六講全文）