作者：何國銘律師（專注于商標犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護）

假冒注冊商標罪，認罪認罰，給個緩刑的量刑建議，你是否接受？上個星期，接到了好幾個假冒注冊商標罪案件當事人的咨詢，其中都涉及到如何認定同一種商品，案件到了檢察院，如果認罪認罰，能夠緩刑，但是當事人心有不甘，認定兩者不是同一種商品，總想著做無罪辯護。我以此為由辦理過幾個無罪案件，也發(fā)布過幾篇文章與視頻，算得上是對這個問題研究得比較透的律師了，也許是因為這個緣故，上個星期來了幾個咨詢這個問題的當事人。

在假冒注冊商標罪中，如何認定同一種商品。比較棘手的、爭議最多的是關于包含關系與交叉關系的商品認定問題。所謂的包含關系就是我們經(jīng)常所說的上位概念與下位概念的關系，例如，衣服與褲子，水果與蘋果等等。交叉關系，指的是當事人生產(chǎn)銷售的商品在商標局的《區(qū)分表》當中找不到對應的商品，可以理解為這是一個新類型產(chǎn)品，沒有一個規(guī)范性名稱的產(chǎn)品。

對于交叉關系如何認定同一種商品呢？既然這個商品是新型產(chǎn)品，在《區(qū)分表》當中找不到完全相同或包含的商品名稱，就能只能是按最接近的商品名稱來認定，就是說在內(nèi)涵與外延范圍上存在交叉相同的商品來認定。對于這類案件，我們通常是要收集該商品與目標商品的各種資料，在生產(chǎn)標準、結(jié)構(gòu)組成、社會公眾認知、適用場景等等來分析，一定情況下會借助外部第三方機構(gòu)給出多方意見來綜合判定。

對于包含關系，如何認定同一種商品呢？這個問題難就難在《區(qū)分表》也是有不同版本，隨著時間的推進，社會的發(fā)展，商品與服務《區(qū)分表》也是在不斷地更新迭代。目前，遇到比較多的是這兩種情況，第一種情況是，商標權利人盡管是比較早就注冊了這個商標，所注冊商標所核定的商品種類中包含這個上位概念的商品，但是在它申請注冊時的《區(qū)分表》版本中，同時也已經(jīng)有這個下位概念的商品名稱了，例如說商標權利人的商品種類是衣服，而在它注冊時，也已經(jīng)有瑜伽服的小種類了，而當事人生產(chǎn)銷售的剛好也是瑜伽服。這時，以衣服包含瑜伽服為由，主張同一種商品，還行不行呢？那就不行了。作為商標權利人，法律要求你在注冊時要盡更多的注意義務，不能想著注冊了個上位概念，就一勞永逸了。

第二種情況是商標權利人在90年代，或者零幾年時，就已經(jīng)注冊了這個商標，當時，在注冊時，就只能上位概念的商品，沒有這個下位概念，例如，就只有飲料，沒有功能性飲料。隨著時代的發(fā)展，后來出現(xiàn)了功能性飲料，區(qū)分表也把這一小商品種類補充上去了，但是商標權利人沒有及時去更新、去申請注冊，現(xiàn)在，涉訴的商品剛好也是功能性飲料。那能不能算同一種商品呢？最高法最高檢在這個問題上一直沒有給一個明確的回復，一直都留有余地。有些地方的辦案人員就認為可以算同一種商品，因為不能要求商標權利人盡太多的注意義務。但是，國家商標局曾經(jīng)發(fā)文有過指導，認為原則是要以商標注冊時的區(qū)分表為準，但是如果案件發(fā)生時，認為兩者是不相同的，那么就要以案發(fā)時的區(qū)分表為準。

話說回來，如果案件存在這種情況，面臨的又是有期徒刑實刑的，當事人大多愿意博一把，做無罪辯護。但是，如果是對方承諾認罪認罰，可以緩刑的，這個時候，當事人通常就十分猶豫了，因為就算是我們，也不敢說百分百能贏。