北京經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師：傳銷犯罪與詐騙罪競合及刑罰的問題

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪（為方便表述，簡稱為“傳銷犯罪”）主觀罪過形式是故意，故意的內(nèi)容有不同認(rèn)識。法學(xué)界分為兩種，分別是非法牟利目的和非法占有目的。回歸法條來理解，《刑法》第二百二十四條之一規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

根據(jù)規(guī)定，傳銷犯罪要求以經(jīng)營為名，騙取財物。從該規(guī)定來看，經(jīng)營為名就有了非法牟利的前提，騙取財物也有非法占有目的之實(shí)。我的理解是經(jīng)營是形式，騙財是本質(zhì)。行為人建立組織的目的并非為了經(jīng)營，而是為了騙財。所以，表象是經(jīng)營，本質(zhì)還是騙財。

《禁止傳銷條例》規(guī)定了三種牟取非法利益的形式，分別是拉人頭、交納會員費(fèi)和團(tuán)隊(duì)計酬型傳銷模式。《刑法》只將前兩種形式入罪，而且增加了“騙取財物”要件。從這個角度而言，行政規(guī)制確有按照非法牟利說規(guī)制違法行為的意思。但是，刑法往往是穿透性審查案件事實(shí)，揭露現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)審查本質(zhì)。所以，陳興良教授贊同非法占有目的的說法，而且其認(rèn)為傳銷犯罪本質(zhì)上就是詐騙財物，其稱“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪作為傳銷詐騙罪，其與詐騙罪之間顯然存在特別法與普通法的競合關(guān)系……”

刑法打擊的詐騙傳銷，對于非詐騙行為不科以刑罰?！缎谭ā返诙俣臈l之一規(guī)定的前半部分雖然規(guī)定了傳銷犯罪的營利形式，但該種形式是被假借的，實(shí)質(zhì)上可以理解為虛構(gòu)真相或者隱瞞事實(shí)的行為。其目的仍然為騙取財物，這一本質(zhì)特征難以掩蓋。

有些討論稱傳銷犯罪在擾亂市場秩序罪之列，屬于破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，所以應(yīng)當(dāng)以非法牟利為目的。這種認(rèn)識站不住腳，因?yàn)榧Y詐騙罪、保險詐騙罪、信用卡詐騙罪等都在破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序罪之列，其犯罪構(gòu)成要件同樣具有非法占有目的。

想另外一個問題，傳銷犯罪具有詐騙的特質(zhì)，那詐騙罪能不能完全覆蓋傳銷犯罪？

傳銷犯罪中的參與者往往都具有非法逐利性，所以《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字(2013)37號）第三條規(guī)定，“參與傳銷活動人員是否認(rèn)為被騙，不影響騙取財物的認(rèn)定”，這是與詐騙罪的本質(zhì)區(qū)別。另外，傳銷犯罪的打擊范圍較之于詐騙罪有所限縮，即只對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者定罪處罰。從司法判決而言，傳銷犯罪中也不會出現(xiàn)存在被害人之說（當(dāng)然有例外，比如被脅迫參與的，實(shí)質(zhì)上是被害人）。

由此可見，兩者騙財?shù)谋举|(zhì)雖同，但二者犯罪的形式有明顯區(qū)別，而且從打擊范圍到“被害人認(rèn)識”均有不同。在司法實(shí)踐中，二者區(qū)分難度不大，但如遇到被無故混同時，還是有必要從本質(zhì)區(qū)別講清楚。

傳銷犯罪與詐騙罪如此接近，必然存在競合的情況。如果競合，如何處理？陳興良教授的觀點(diǎn)明確，以特別規(guī)定入罪。理論依據(jù)是法條競合理論，特別法優(yōu)于普通法。

從覆蓋犯罪行為的角度而言，認(rèn)定構(gòu)成某罪，除了犯罪構(gòu)成要件等犯罪理論之外，也要考慮適用的罪名是否能夠覆蓋犯罪行為。舉例而言，在部分搶劫案件中，行為人也有搶奪行為。但是搶奪罪無法覆蓋打擊嚴(yán)重的人身侵害和威脅行為。所以應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰。同樣，傳銷犯罪可以有效地覆蓋詐騙財物行為，也涵蓋對“層級”危害的打擊等。

但有一個問題，傳銷犯罪的量刑低于詐騙罪，無論最高量刑幅度，還是犯罪數(shù)額對應(yīng)的具體刑罰。這時候，有沒有必要按照重罪處罰呢？對此，不應(yīng)以刑罰倒推罪名。陳興良教授稱“不能因?yàn)椴煌缸锏姆ǘㄐ梯p重設(shè)置而混淆兩者之間的界限”。本罪針對的人群往往是抱著通過傳銷獲利的目的（個別特殊情形除外），人群特殊。從這個意義上講，直接社會危害性其實(shí)較之于詐騙罪要弱一些。

如此理解，本罪規(guī)定的刑罰以及法律適用，不會造成罪刑失衡。