撰文| 劉虎

2024年3月12日早晨，53歲的圣嶸仙女士從位于江蘇省鎮(zhèn)江市潤州區(qū)的家中被鎮(zhèn)江市下屬縣級市丹陽市公安局警員帶走，送往丹陽市羈押接受調(diào)查。

兩天后，圣嶸仙被以涉嫌組織賣淫罪刑事拘留。此時，距離她主動將自己經(jīng)營的兩家足浴店停業(yè)已經(jīng)兩個月。

圣嶸仙不久之后得知，她與前夫的兒子、長期獨(dú)立生活的曹俊磊，也被丹陽警方抓捕，辦理刑拘手續(xù)后，被“指居”在“信訪中心”兩層鐵門把守的平房中。

丹陽市法院。劉虎攝

4月26日，圣嶸仙被丹陽市檢察院批捕逮捕，結(jié)束“指居”，轉(zhuǎn)送羈押在鎮(zhèn)江市看守所。經(jīng)過丹陽市法院四次開庭，至今仍未判決，其羈押已一年多。

遲遲未能下判，在于最基本的問題仍未解決，即：圣嶸仙是否構(gòu)成刑法上的“組織賣淫罪”？

01

罪與非罪仍有很大爭議

根據(jù)該案《起訴書》，2021年至2024年2月，被告人圣嶸仙伙同兩名被告人，在鎮(zhèn)江市潤州區(qū)經(jīng)營“荷塘月色”會所和“愛尚”足浴，雇傭多人作為場所工作人員，并招募賣淫人員十余人以“口交”的方式從事賣淫活動。

庭審記錄顯示，這兩家場所除了“口交”色情服務(wù)外，也提供正規(guī)的足療按摩等服務(wù)，管理層多次強(qiáng)調(diào)不允許提供口交以外的性服務(wù)。

有法律人認(rèn)為，在中國目前法制框架下，以行政手段處理類似的邊緣性方式的賣淫，并不會讓賣淫泛濫；而泛刑事化，尤其是各地標(biāo)準(zhǔn)不一，反而給趨利執(zhí)法的公務(wù)人員留下尋租空間，對防止性病等社會目標(biāo)并沒有幫助。

爭議點(diǎn)何在？在圣嶸仙開庭期間，最戲劇性的一幕是這樣的：

圣嶸仙的律師拿出一本由原最高檢檢察長、現(xiàn)最高法院長張軍擔(dān)任編審委員會主任、最高檢組織編寫的“全國檢察機(jī)關(guān)十大業(yè)務(wù)系列教材”《普通犯罪檢察業(yè)務(wù)》（中國檢察出版社，2022年1月第一版）。

最高檢組織編寫的《普通犯罪檢察業(yè)務(wù)》。劉虎攝

翻到第391頁，關(guān)于“關(guān)于非傳統(tǒng)型賣淫服務(wù)的定性”章節(jié)中寫道：

當(dāng)前，對于“賣淫”的概念，理論界爭議較大，而司法實踐中標(biāo)準(zhǔn)也未統(tǒng)一。尤其是在公安部于2001年1月作出《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》之后，各地的做法不一。

之后的《刑法修正案（九）》和2017年《涉賣淫刑案解釋》也并未解決此問題。有關(guān)解讀曾對非傳統(tǒng)型賣淫持分別對待的觀點(diǎn)，認(rèn)為考慮到肛交、口交是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可以采取肛交、口交的方式，兩者與傳統(tǒng)型性交賣淫的共性都是一方生殖器進(jìn)入另一方的體內(nèi)，均屬于進(jìn)入式活動，并且從傳播性病的角度看，此三種方式均可引起性病的傳播，因此認(rèn)為不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對于性交之外的口交等進(jìn)入式的性行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法意義上的“賣淫”；但是由于刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對相關(guān)行為就不宜入罪。

這本教材明確提出，“我們認(rèn)為，由于如何理解刑法意義上的‘賣淫’一詞，刑法和《涉賣淫刑案解釋》等司法解釋并未明確，且理論界和司法實踐中爭議較大，根據(jù)刑法謙抑性原則，肛交、口交、手淫等非傳統(tǒng)型賣淫服務(wù)目前不宜納入刑法意義上的“賣淫”范疇。”

目前該書已經(jīng)出版到第八版，相關(guān)內(nèi)容沒有修改。

律師當(dāng)庭詢問圣嶸仙，是否讀過這本書。圣嶸仙表示，她正是專門買來這本書，查閱相關(guān)表述后，并咨詢了一些朋友，認(rèn)為最新的司法實踐中，“口交”服務(wù)雖然仍然是違法的色情服務(wù)，但一般只涉及行政處罰，不應(yīng)入刑，因此才在自己開業(yè)不久的足浴按摩店里增加了這一服務(wù)。

圣嶸仙在庭上則表示，說自己學(xué)最高檢教材難道學(xué)成罪犯了？是否可以索賠？退書退錢？

02

各地實際做法不一，2022年后普遍趨勢是不起訴

圣嶸仙的退書退錢的說法可能只是激憤的段子。

根據(jù)我國《刑法》第358條規(guī)定，組織賣淫罪是重罪，起點(diǎn)刑為五年以上有期徒刑，最高刑為無期徒刑——罪與非罪意義重大。

“罪刑法定”原則排在《刑法》三大基本原則之首?！缎谭ā返谌龡l的原文是：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

這一原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪”和“法無明文規(guī)定不處罰”，即犯罪行為的界定、種類、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規(guī)定。對于刑法條文沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。

丹陽市公安局。劉虎攝

“罪刑法定”原則的適用不僅關(guān)乎公民的自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等重要權(quán)利的保障，也關(guān)乎現(xiàn)代國家權(quán)力的規(guī)范行使和社會的和諧穩(wěn)定。它是國家法治和公民自由的基石。

在人大立法、司法解釋都沒有明確說法的前提下，異性陪侍、異性按摩中發(fā)生的打飛機(jī)（手淫）、口交構(gòu)成《治安管理處罰法》意義上的賣淫是沒有爭議的，但是否構(gòu)成《刑法》意義上的“賣淫”，各地此前司法實踐中做法不一，但普遍的趨勢是將其保留在刑法之外，交由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰。

庭審中，圣嶸仙的律師列舉了廣東省珠海市法檢的一份文件，即珠海市中級法院、珠海市檢察院《關(guān)于統(tǒng)一部分案件法律適用的紀(jì)要》明確規(guī)定本案情形為無罪。

這份《紀(jì)要》對關(guān)于刑法意義上“賣淫”行為的認(rèn)定，明確規(guī)定，傳統(tǒng)意見上的“賣淫”，指犯罪嫌疑人、被告人為獲取金錢或者財物以及其他利益，與不特定的人發(fā)生性關(guān)系的行為。

對于提供“口交”“手淫”“胸推”等色情服務(wù)的行為，在現(xiàn)行法律和司法解釋未作出明確規(guī)定的情況下，應(yīng)遵循罪刑法定的原則及刑法的謙抑精神，不宜認(rèn)定為刑法意義上的“賣淫”行為，而應(yīng)依照行政法規(guī)予以處罰。

2022年最高檢組織編寫的《普通犯罪檢察業(yè)務(wù)》出版以來，全國各地的司法實踐普遍已經(jīng)認(rèn)定，將其作為行政違法行為處理更符合法治精神。很多類似案情的案件直接做出不起訴決定或無罪判決，很多公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)治安案件進(jìn)行行政處罰。

各地公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)“口交”刑事案件為治安案件行政處罰處理的統(tǒng)計表（此頁展示為山東省）。受訪者提供

例如，廣東省河源市源城區(qū)法院曾分別以兩份《刑事判決書》對余周等四名被告人、楊彪等三名被告人認(rèn)定存在“口交”行為而判決其構(gòu)成組織賣淫罪、協(xié)助組織賣淫罪。

兩案經(jīng)二審上訴、發(fā)回重審后最后改判無罪或檢察院撤回起訴而認(rèn)定無罪。2024年11月，源城區(qū)法院作出7份《國家賠償決定書》，決定賠償7名被告人共數(shù)百萬元。

03

維護(hù)起訴標(biāo)準(zhǔn)全國統(tǒng)一

圣嶸仙的律師在庭審中提出，《人民檢察院組織法》規(guī)定：人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，實行上下級檢察院之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)地方各級人民檢察院和專門人民檢察院的工作，上級人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)下級人民檢察院的工作，全國檢察機(jī)關(guān)有遵照執(zhí)行，維護(hù)全國司法統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。

正是基于這一關(guān)系，最高檢官方教材的相關(guān)解釋，應(yīng)被認(rèn)為目前諸多解釋中最有效力和權(quán)威的一種，尤其是各級檢察部門有執(zhí)行的義務(wù)。這也是2022年以后，全國司法實踐中，對類似案件中，普遍以不起訴或者無罪結(jié)案的根本原因。

2022年，最高檢常務(wù)副檢察長童建明在全國檢察機(jī)關(guān)“十大業(yè)務(wù)”系列教材出版座談會上講到了編撰這本官方教材的初心。

據(jù)童建明的說法，此次“十大業(yè)務(wù)”系列教材是，加強(qiáng)學(xué)習(xí)貫徹最高層法治思想的政治自覺、法治自覺、檢察自覺；關(guān)系到“培養(yǎng)什么人”“怎樣培養(yǎng)人”“為誰培養(yǎng)人”的鑄魂工程?！镀胀ǚ缸餀z察業(yè)務(wù)》特別指出“小案”內(nèi)含“大政治”。

最高檢第一檢察廳副廳長羅慶東接受媒體采訪時表示，《普通犯罪檢察業(yè)務(wù)》從檢察辦案角度對個罪的司法認(rèn)定、證據(jù)運(yùn)用的疑難問題進(jìn)行專門闡述，幫助讀者更好理解司法實踐中罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰適用等問題，進(jìn)一步推動訴訟制度和犯罪治理現(xiàn)代化。

因此，“十大業(yè)務(wù)”系列教材規(guī)格極高：編審委員會主任是張軍，童建明擔(dān)任副主任；《普通犯罪檢察業(yè)務(wù)》的主編是陳國慶（最高檢副檢察長）、萬春（中國犯罪學(xué)學(xué)會會長）、車浩（北大法學(xué)院副院長）。

丹陽市檢察院。劉虎攝

穿透政治話語，只從法治角度看，最高檢編撰官方教材，并對刑事法律犯罪構(gòu)成和定性標(biāo)準(zhǔn)做出解釋，其權(quán)威性毋庸置疑；維護(hù)全國司法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的大背景下，地方法院、檢察院對可能擅自擴(kuò)大刑法解釋、違背罪刑法定原則的做法應(yīng)該有所警惕。

在這個具體解釋中，除了最高檢教材代表的觀點(diǎn)外，最高法也有權(quán)威法官支持類似的謹(jǐn)慎解釋。

胡云騰（原最高法審判委員會副部級專職委員、第二巡回法庭首任庭長、研究室主任）在《談謙抑原則在辦案中的運(yùn)用》一文寫到：

“多年以前最高人民法院研究室在起草關(guān)于組織、強(qiáng)迫賣淫犯罪的司法解釋時，有種觀點(diǎn)就主張對口交和‘打飛機(jī)’之類的色情行為解釋為賣淫，但我們秉持謙抑的理念，沒有對這種犯罪入刑，我至今認(rèn)為這是正確的”。

圣嶸仙案件中，一個值得一提的情況是，偵辦這一案件的鎮(zhèn)江市公安局治安支隊曾與圣嶸仙所在的潤州區(qū)檢察院接洽批捕，但該院負(fù)責(zé)刑事檢察業(yè)務(wù)的專職委員直接表示，根據(jù)最高檢相關(guān)政策，只涉及口交案情的，不認(rèn)為構(gòu)成刑法意義上的組織賣淫罪。

正是因為在潤州區(qū)無法得到檢方認(rèn)可，鎮(zhèn)江市公安局辦案人員才將該案件指定由愿意配合起訴的丹陽市管轄，據(jù)說還約定了“罰款歸市局，任務(wù)指標(biāo)和政績歸丹陽”。

04

趨利執(zhí)法、程序違法隱約可見

圣嶸仙案事實上由鎮(zhèn)江市公安局治安支隊一位副支隊長牽頭，具體手續(xù)交由丹陽市公安局出具和辦理。

案件辦理過程中，程序違法所在多有，而背后則通過辦理這類的涉及色情服務(wù)，榨取巨額罰款、罰金的趨利執(zhí)法的動機(jī)隱約可見。

2024年3月19日，被刑拘后不到五天，圣嶸仙就被送往丹陽市開發(fā)區(qū)派出所對面的約克賓館一樓的單獨(dú)場所“指居”。

圣嶸仙被“指居”地。這是一處與客房以鐵門隔離開的灰色場所。劉虎攝

律師們認(rèn)為，原因是辦案機(jī)關(guān)在前期偵查和抓捕后詢問中得知，圣嶸仙的確沒有傳統(tǒng)賣淫行為。為了順利拿下圣嶸仙認(rèn)罪認(rèn)罰的口供，必須以指定居所監(jiān)視居住環(huán)境下對其施加最大壓力。

為達(dá)成這一目標(biāo)，此后辦案機(jī)關(guān)較長時間拒絕安排律師會見，律師多次電話、短信申請，承辦公安電話均不接聽，短信也不做任何回復(fù)。

2024年3月22日，圣嶸仙被羈押后第一次會見律師，卻是在丹陽市南環(huán)路派出所的提訊室，律師旁邊坐著一位女警。這還是圣嶸仙的律師和家人多次投訴，并前往丹陽市檢察院提出要求檢察監(jiān)督，才換來的會見機(jī)會。

據(jù)圣嶸仙所述，監(jiān)視居住期間，辦案機(jī)關(guān)白天把其關(guān)在留置室牢房或詢問室一整天，并給她帶“黑頭套”并帶手銬站在墻角罰站，直到她多次表示“身體不適已經(jīng)站不動了”，崩潰大喊“你們不要再逼我了”。一直到夜里12點(diǎn)，她才被允許睡覺。睡覺時手銬也必須全程攜帶，早晨六點(diǎn)就把她喊醒。

為了迫使圣嶸仙盡快認(rèn)罪，辦案機(jī)關(guān)同期還以涉嫌隱匿違法所得罪名，抓捕了圣嶸仙的獨(dú)生子。在訊問時候，多次以家人朋友，尤其是其子對圣嶸仙進(jìn)行脅迫、引誘和威脅。

曹俊磊雖然是圣嶸仙的獨(dú)生子，但圣早年離婚、再婚，曹俊磊長期獨(dú)自生活、上學(xué)，在南京創(chuàng)業(yè)，經(jīng)營醫(yī)療美容、牙醫(yī)等業(yè)務(wù)，收入豐厚穩(wěn)定。

辦案機(jī)關(guān)查詢曹俊磊經(jīng)營流水后，明知其與圣嶸仙并無經(jīng)濟(jì)往來，更談不上參與組織賣淫的客觀事實，但為了能夠逼迫圣嶸仙，強(qiáng)行將曹俊磊刑事拘留30天，后又“指居”15天。

9月初，筆者前往查看，這是位于丹陽市公安局北門、掛著信訪服務(wù)中心牌子的一處平房。

圣嶸仙兒子被“指居”地。劉虎 攝

曹俊磊涉嫌的罪名，從剛開始的組織賣淫罪，后又定為掩飾隱瞞犯罪所得罪。辦案期間，警方人員又引導(dǎo)曹俊磊，要求他把存在理財里的資金贖回，以“幫助母親退賠200萬，可以減輕罪惡”等說法，誘導(dǎo)其造成犯罪的既成事實。

為了給圣嶸仙上手段，辦案人還故意安排分別被指居在兩處的母子，分別被帶往一處辦案點(diǎn)，故意讓圣嶸仙遠(yuǎn)遠(yuǎn)看到兒子身穿囚服被抓的樣子。

知情人士透露，牽頭該案的一位蔣姓副支隊長，“辦理初期，他聲稱目標(biāo)是營收2000萬?！?/p>

05

辦案警察帶著家屬見到被指居中的嫌疑人后，一位與其相同姓氏者收下五萬元

除了辦案機(jī)關(guān)的諸多違規(guī)操作外，該案的趨利性甚至滲透到更微妙的層面，勾兌律師滲透成為辦案機(jī)關(guān)的“第二公訴人”。

多位被告人家屬稱，在家人剛被刑事拘留后一天內(nèi)，就接到江蘇江成（丹陽）律師事務(wù)所一位姜姓女律師的電話，聲稱自己有“內(nèi)部渠道”。

前檢察官姜云律師。圖據(jù)網(wǎng)絡(luò)

根據(jù)公開資料，這位1983年出生的女律師畢業(yè)于常州大學(xué)法學(xué)本科專業(yè)，2006年9月至2020年2月在丹陽市檢察院工作，2020年2月起執(zhí)業(yè)于江蘇江成（丹陽）律師事務(wù)所。

曹俊磊質(zhì)疑：自己被抓后，留下了小姨的聯(lián)系電話，而小姨隨后就接到這位姜云律師的電話，聲稱自己長期在丹陽檢察院工作，有親戚擔(dān)任副檢察長等職務(wù)等。

姜云既是丹陽檢察院出身，本應(yīng)回避丹陽的案子。但她直接聯(lián)系了曹俊磊和朱斌的家屬自薦作為律師。知情人士分析稱，曹俊磊和母親完全沒有經(jīng)濟(jì)往來，警方抓他只是為了向圣施壓，因此不太可能報捕；而另一個被抓的朱斌的情況則更為荒謬（詳情見下），因此，作為這兩人之一的律師，都不用提交代理程序給檢察院，不觸發(fā)回避規(guī)定。

2024年3月12日同案被抓的多人中，有一個人叫朱斌，是足浴店收銀員殷妮娜的老公。

殷妮娜很硬氣，多次拒絕明確檢察官要求的“認(rèn)罪認(rèn)罰”后可判緩刑的要求，明確表示說司法解釋規(guī)定收銀不構(gòu)成協(xié)助組織賣淫，自己不犯罪。檢察官無奈地和她說，別和我說司法解釋，又威脅她說，“如果主犯無罪，你就無罪；主犯有罪，你不適用緩刑，會被判實刑。”

朱斌的本職是在公交公司上班，和足浴店完全沒關(guān)系，只是偶爾下班后會來足浴店等殷妮娜下班。他沒有領(lǐng)取一分錢，被刑拘了30天后被釋放——對他的抓捕，一方面是給殷妮娜施壓，另一方面看可能是搞錢。

朱斌給辦案機(jī)關(guān)留下的聯(lián)系人是父親。其父沒文化，接到電話后讓姜云聯(lián)系朱斌的一個朋友。這個不知朱斌涉入有多深的朋友，幫忙付了5萬元律師費(fèi)給姜云律師。

姜云是如何從辦案機(jī)關(guān)獲取這些嫌疑人家人的聯(lián)絡(luò)電話？她收的高額律師費(fèi)流向何處？

除了聯(lián)系曹俊磊和朱斌的家屬外，姜云還聯(lián)系了其他多位被告人的家屬，由于她已接受朱斌父親的委托，加之回避規(guī)定，她推薦自己的朋友作為委托律師，自己則在背后指揮。

另一位被告人楊某某的父親告訴筆者，2024年3月底，在兒子被帶走15天后，他接到了一個姓蔣的南環(huán)路派出所的承辦民警的電話，說可以帶他見他兒子。

“我于第二天兩點(diǎn)多去了南環(huán)路派出所的辦公室，見到了我兒子。我兒子一直在哭。姓蔣的承辦人問我們需不需要找律師。我們說需要。姓蔣的民警給了我們姜云律師的電話號碼。我和姜云聯(lián)系了，姜云和我說其父是丹陽檢察院的副檢察長，她需要回避。但可以給我介紹他師傅貢律師。第二天我和我老婆、兒媳婦在姜云律師的帶領(lǐng)下，前往了貢律師的辦公室。在姜云律師的見證下，我把50000元轉(zhuǎn)進(jìn)了姜云律師給的一個叫蔣謙倩的個人賬戶里。蔣謙倩和跟我聯(lián)系的承辦民警是一個姓氏。

楊父說，他的律師費(fèi)沒有進(jìn)律所，而是被姜云要求轉(zhuǎn)進(jìn)了一個叫“蔣謙倩”的個人賬戶。蔣謙倩和承辦民警“蔣華”是一個姓氏。劉虎攝

在這個背景下，幾位受到蒙蔽的當(dāng)事人家屬都委托了姜云推薦的律師，收費(fèi)每人5萬——姜云雖然不是受委托律師，代理律師們卻和家屬說，要和姜云多溝通。

這幾位勾兌派律師不僅沒有全力為當(dāng)事人爭取最大利益，還極力說服當(dāng)事人“認(rèn)罪認(rèn)罰”。楊某某的父親說：“第一次開庭的前一晚，我和貢律師聯(lián)系，請他做無罪辯護(hù)。他叫我與姜律師聯(lián)系。我和姜律師打電話，她說她沒有準(zhǔn)備無罪辯護(hù)，只能做罪輕辯護(hù)。我說那你就不要說話吧。結(jié)果第二天貢律師還是充當(dāng)‘第二公訴人’。我于第一次開庭后辭退了貢律師?！?/p>

姜云等律師與辦案機(jī)關(guān)的這種深度勾連，更凸顯了案件的“圖利搞錢”屬性。當(dāng)事人表示，將向司法局投訴這些律師，并追問辦案機(jī)關(guān)人員如何泄露案情機(jī)密信息，以及查清在其中的利益往來。

該案的一次開庭中，辯論環(huán)節(jié)，公訴人邱偉毅當(dāng)庭承認(rèn)，目前刑法和司法解釋確實沒有明確“手淫”“口交”是犯罪，他們自己（或可理解為丹陽檢察院）也認(rèn)為這個案件存在爭議。

但對律師關(guān)于該案辦理是否違反“罪刑法定”原則、是否違背最高檢官方教材的觀點(diǎn)，邱偉毅拒絕回應(yīng)。

9月10日下午三點(diǎn)，圣嶸仙家屬在丹陽法院門口偶遇檢察官邱偉毅。家屬說：“邱檢，這個事最高檢明確了不是犯罪，你們?yōu)槭裁催@么搞？”檢察官猶豫后回答家屬說“這個事情查了這么久，背后的事情你知道的?！?/p>