德國(guó)的刑事法理論一直是中國(guó)法治建設(shè)過(guò)程中重要的靈感來(lái)源。德國(guó)刑法學(xué)者埃里克.希爾根多夫在北京大學(xué)曾就當(dāng)代德國(guó)刑法學(xué)界現(xiàn)狀進(jìn)行了簡(jiǎn)要介紹，就德國(guó)刑法學(xué)的學(xué)派爭(zhēng)議、刑法理論、德國(guó)刑法的優(yōu)勢(shì)與不足等主體做了報(bào)告。這份報(bào)告對(duì)于想要初步了解德國(guó)刑法的同學(xué)不可不謂寶貴。同時(shí)，從埃里克.希爾根多夫的報(bào)告中我們或許也可以窺見(jiàn)中國(guó)刑法學(xué)界乃至法學(xué)界未來(lái)發(fā)展的潛在進(jìn)路以及值得警惕的發(fā)展誤區(qū)。

原文標(biāo)題：Contemporary German Criminal Jurisprudence.

原文刊載于Peking University Law Journal, vol. 1, no. 1, July 2013, pp. 181-196.

作者簡(jiǎn)介：

埃里克.希爾根多夫（Hilgendorf, Eric.）

目次

一、引言

二、德國(guó)刑法學(xué)的基本概況

三、德國(guó)刑法學(xué)的學(xué)派與爭(zhēng)議

四、邁向體系化的刑法理論

五、體系化刑法理論的優(yōu)勢(shì)

六、德國(guó)刑法理論的不足

七、總結(jié)

一、引言

若將刑法學(xué)理解為“刑法科學(xué)的全部領(lǐng)域”（gesamte Strafrechtswissenschaft），其研究范疇極為廣泛，涵蓋實(shí)體刑法、刑事訴訟法、青少年犯罪法、刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)法，乃至犯罪學(xué)等多個(gè)分支。然而，刑法教義學(xué)與刑法理論始終是刑法學(xué)的核心。本文所提及的 “德國(guó)刑法理論” 或 “刑法教義學(xué)”，特指對(duì)刑法條文及犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行概念分析，以構(gòu)建形式化原則體系為目標(biāo)的理論研究。相較于 “刑法教義學(xué)”（Strafrechtsdogmatik），“刑法理論”（Strafrechtstheorie）一詞更具跨學(xué)科屬性與國(guó)際通用性，但在德國(guó)，該術(shù)語(yǔ)更多用于法學(xué)哲學(xué)視角下的研究與探討。

德國(guó)刑法理論已在全球范圍內(nèi)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。不僅西班牙及拉丁美洲國(guó)家以德國(guó)模式為導(dǎo)向，土耳其也深受其影響，且正逐步將其刑法理念推廣至中亞地區(qū)。尤為值得關(guān)注的是，德國(guó)刑法理論在東亞的傳播路徑—— 從日本傳入韓國(guó)，如今已延伸至中國(guó)。當(dāng)然，這些國(guó)家在借鑒過(guò)程中，均會(huì)結(jié)合本國(guó)國(guó)情對(duì)德國(guó)原模式進(jìn)行調(diào)整，差異主要體現(xiàn)在法律規(guī)范體系（尤其是刑法分則部分），以及基于各國(guó)獨(dú)特歷史與民族文化形成的制度設(shè)計(jì)上。

早在歐洲古代社會(huì)，人們便開(kāi)始思考刑罰的意義、目的及正當(dāng)性基礎(chǔ)?，F(xiàn)代刑法思想起源于18 世紀(jì)的法國(guó)：當(dāng)時(shí)，孟德斯鳩、伏爾泰等啟蒙思想家，以及與狄德羅、霍爾巴赫男爵相關(guān)的百科全書(shū)派學(xué)者，紛紛抨擊絕對(duì)主義衰落時(shí)期刑法的任意性與非人道性。這些思想家的靈感部分源自英國(guó)——18 世紀(jì)初，英國(guó)的法律與政治制度被視為典范。

法國(guó)啟蒙領(lǐng)袖的思想在歐洲大陸迅速傳播。年輕的意大利法學(xué)家切薩雷·貝卡里亞在其著作《論犯罪與刑罰》（1764 年）中，精辟總結(jié)了啟蒙運(yùn)動(dòng)對(duì)刑法改革的訴求。這部作品至今仍是刑法改革領(lǐng)域最具影響力的文獻(xiàn)，被譯為歐洲各國(guó)主要語(yǔ)言，迅速傳遍歐洲，甚至延伸至俄羅斯與拉丁美洲。在德國(guó)，包括卡爾·費(fèi)迪南德·霍梅爾在內(nèi)的眾多學(xué)者接納了貝卡里亞的思想，但其研究更偏向刑罰哲學(xué)與刑事政策，而非本文所指的“刑法教義學(xué)”（Strafrechtsdogmatik）。

德國(guó)刑法科學(xué)的奠基人保羅·約翰·安塞爾姆·馮·費(fèi)爾巴哈，在1801年出版的《刑法綱要》第一版中系統(tǒng)闡述了這些新思想，現(xiàn)代意義上的“德國(guó)刑法理論”由此發(fā)端。作為刑法立法者，他同樣影響力卓著：1813年，他起草的《巴伐利亞刑法典》不僅對(duì)德國(guó)乃至全球后續(xù)的刑事立法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，且將于次年（2013年）迎來(lái)兩百周年紀(jì)念。

費(fèi)爾巴哈作為刑法理論家和立法者的成就，其影響力甚至延伸至俄羅斯；可以說(shuō)，貝卡里亞與費(fèi)爾巴哈的思想，在俄羅斯（甚至可能在后來(lái)的蘇聯(lián)）刑法理論中仍有所體現(xiàn)。19世紀(jì)末，德國(guó)刑法理論已形成高度系統(tǒng)化與內(nèi)部精細(xì)化的體系，超越了當(dāng)時(shí)歐洲其他國(guó)家的刑法理論水平?？枴べe丁與弗朗茨·馮·李斯特的名字便是這一時(shí)期的代表。其中，馮·李斯特的著作被國(guó)際社會(huì)廣泛采納，為德國(guó)刑法教義學(xué)奠定了全球影響力與學(xué)術(shù)地位——這一地位延續(xù)至今，并與漢斯·海因里?！ひ峥?、克勞斯·羅克辛、阿爾賓·埃塞爾、漢斯·約阿希姆·希爾施、貝恩德·許內(nèi)曼等學(xué)者的名字緊密相連。

二、德國(guó)刑法學(xué)的基本概況

在探討德國(guó)刑法學(xué)的優(yōu)勢(shì)與不足之前，容我先簡(jiǎn)要介紹其核心研究者、研究主題及學(xué)術(shù)環(huán)境。德國(guó)刑法學(xué)領(lǐng)域約有400名全職刑法教師。傳統(tǒng)上，進(jìn)入學(xué)術(shù)界需具備大學(xué)講師資格（Habilitation，即博士后資格），但如今，隨著知識(shí)淵博的學(xué)者數(shù)量大幅增加（許多人擁有博士學(xué)位卻未獲得高校教職，轉(zhuǎn)而任職于研究機(jī)構(gòu)或法院），這一標(biāo)準(zhǔn)已難以嚴(yán)格維持。

如今，德國(guó)刑法學(xué)者的政治立場(chǎng)呈現(xiàn)多元化特征。不同于20世紀(jì)20年代古斯塔夫·拉德布魯赫因社會(huì)民主主義傾向引發(fā)爭(zhēng)議甚至險(xiǎn)些釀成丑聞的時(shí)代，如今已不能再簡(jiǎn)單將德國(guó)刑法學(xué)者歸為“保守派”。誠(chéng)然，與德國(guó)整體法學(xué)研究類(lèi)似，他們的工作建立在“法律科學(xué)與法律政策相分離”的模式之上，因此嚴(yán)格區(qū)分“現(xiàn)行法觀(guān)點(diǎn)”（de lege lata）與 “應(yīng)有法觀(guān)點(diǎn)”（de lege ferenda）、法律與道德。許多學(xué)者或許未曾意識(shí)到，這一模式背后隱含著馬克斯·韋伯對(duì)現(xiàn)代科學(xué)“價(jià)值無(wú)涉”的要求——當(dāng)然，這一要求唯有在“刑法教義學(xué)與刑法適用嚴(yán)格分離”的基礎(chǔ)上，才能在法學(xué)領(lǐng)域落地。

德國(guó)絕大多數(shù)刑法教師的法律政策立場(chǎng)，可概括為將刑法學(xué)視為“限制刑法的科學(xué)”。這意味著，多數(shù)刑法學(xué)者與教授對(duì)立法者“擴(kuò)大刑法適用范圍與加重刑罰”的傾向持懷疑態(tài)度。刑法的核心功能應(yīng)是保護(hù)公民依法享有的法益免受侵害：在德國(guó)，刑法通過(guò)保護(hù) “因具有特殊重要性而值得法律保護(hù)的個(gè)人或社會(huì)價(jià)值與利益”（即 Rechtsgüter，以下簡(jiǎn)稱(chēng) “合法價(jià)值與利益”），最終實(shí)現(xiàn)對(duì)公民自由的保障。同時(shí)，刑法教義學(xué)通過(guò)精準(zhǔn)界定犯罪成立的要件與條件，確保刑事追訴的可預(yù)測(cè)性與可審查性，進(jìn)而保障犯罪嫌疑人與被告人的自由。

德國(guó)刑法學(xué)的研究范疇極為廣泛，充分體現(xiàn)了弗朗茨·馮·李斯特“刑法科學(xué)全覆蓋”的理念。

其研究對(duì)象不僅包括含總則與分則的實(shí)體刑法，還涵蓋違反秩序法（Ordnungswidrigkeiten）、青少年刑法、刑罰執(zhí)行法，以及具有獨(dú)特實(shí)證屬性的犯罪學(xué)。這些領(lǐng)域不僅在高校教學(xué)中占據(jù)重要地位，在國(guó)家法律考試中也備受重視（尤其是實(shí)體刑法，刑事訴訟法次之）。

刑法學(xué)術(shù)研究的經(jīng)典形式包括論文、判例評(píng)注、法律評(píng)注及學(xué)術(shù)教科書(shū)。過(guò)去二十年來(lái)，簡(jiǎn)明教科書(shū)與法律評(píng)注的數(shù)量激增，原因包括出版商印刷成本大幅降低，以及學(xué)者“定期發(fā)表成果” 的職業(yè)壓力（學(xué)術(shù)生涯常依賴(lài)此類(lèi)產(chǎn)出）。值得注意的是，同行評(píng)審制度在德國(guó)刑法學(xué)界仍不普遍：《戈?duì)柎奶箼n案》（Goltdammer's Archiv，德國(guó)現(xiàn)存最古老的刑法期刊）、《整體刑法科學(xué)雜志》（Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft，涵蓋刑法與犯罪學(xué)全領(lǐng)域的期刊）等主流刑法期刊的出版商，在未實(shí)行同行評(píng)審的情況下，仍成功維持了極高的學(xué)術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。此外，在自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)中常見(jiàn)的“引文排名”，目前在德國(guó)刑法學(xué)界也無(wú)實(shí)際影響。

德國(guó)刑法學(xué)與法律實(shí)踐（尤其是司法系統(tǒng)）的關(guān)系十分緊密。德國(guó)高等法院的刑事司法運(yùn)作達(dá)到了極高的專(zhuān)業(yè)水準(zhǔn)，法官積極與學(xué)術(shù)界互動(dòng)：州高等法院（Oberlandesgerichte）與聯(lián)邦最高法院（Bundesgerichtshof）在刑事判決中，不僅廣泛引用刑法學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，還會(huì)消化吸收其核心觀(guān)點(diǎn)。高等法院法官與學(xué)術(shù)界代表保持密切聯(lián)系 —— 許多教授在上訴法院兼任職務(wù)，而聯(lián)邦最高法院法官也常到法學(xué)院擔(dān)任講師或榮譽(yù)教授。當(dāng)然，并非所有學(xué)者都認(rèn)同每一項(xiàng)法院判決，上訴法院與聯(lián)邦最高法院的部分法官也會(huì)對(duì)學(xué)術(shù)界的批評(píng)作出強(qiáng)硬回應(yīng)。

相比之下，刑法學(xué)與（司法）政策制定的關(guān)系則存在較多問(wèn)題。如前所述，多數(shù)德國(guó)刑法學(xué)者對(duì)政治領(lǐng)導(dǎo)人“通過(guò)增設(shè)罪名、加重刑罰擴(kuò)大刑法適用”的傾向持懷疑態(tài)度，并尖銳批評(píng)許多政客“利用民粹主義言論呼吁嚴(yán)厲刑罰以爭(zhēng)取選票”的做法。然而，政客在立法準(zhǔn)備階段卻樂(lè)于利用刑法學(xué)界的專(zhuān)業(yè)知識(shí)——但往往給人一種“僅為已作出的決策尋找學(xué)術(shù)借口”的印象。

近年來(lái)，一個(gè)尤為突出的問(wèn)題是：各類(lèi)政治機(jī)構(gòu)似乎不再重視犯罪學(xué)的研究成果與洞見(jiàn)。曾作為“犯罪實(shí)證研究與犯罪政策之間高端橋梁”的“安全報(bào)告”制度，目前已中止。顯然，若不能充分整合執(zhí)法、打擊犯罪及犯罪學(xué)領(lǐng)域的法律相關(guān)事實(shí)與信息，便無(wú)法制定合理的法律。對(duì)于現(xiàn)代國(guó)家而言，若想通過(guò)刑法有效保護(hù)合法價(jià)值與利益，絕不能容忍 “刑事政策盲目化”的狀態(tài)。

刑法學(xué)與公眾的關(guān)系同樣存在問(wèn)題。媒體常?？浯蟛淮嬖诘娘L(fēng)險(xiǎn)與危險(xiǎn)：在德國(guó)，公民遭受?chē)?yán)重暴力犯罪侵害的概率極低，但媒體對(duì)這類(lèi)案件的報(bào)道卻極具煽動(dòng)性，進(jìn)而引發(fā)“擴(kuò)大刑法制裁范圍”的不合理訴求——盡管幾乎所有專(zhuān)家（包括政府部門(mén)官員）都認(rèn)同，“加重刑罰（如收緊性犯罪法律）”對(duì)保護(hù)個(gè)人合法價(jià)值與利益的實(shí)際作用微乎其微。毫不夸張地說(shuō)，公眾及其輿論領(lǐng)袖對(duì)刑法的理解，甚至缺乏最基本的認(rèn)知。

這種認(rèn)知缺失，部分源于德國(guó)刑法學(xué)（與德國(guó)整體法學(xué)類(lèi)似）未能以通俗易懂的方式，向公眾普及其基本原則、研究方法與學(xué)術(shù)成果。像古斯塔夫·拉德布魯赫《法學(xué)導(dǎo)論》那樣 “兼具通俗性與深刻性” 的法律讀物十分罕見(jiàn)，且在法學(xué)界的評(píng)價(jià)體系中不受重視。

多數(shù)刑法學(xué)者的思維模式以“刑法教義學(xué)”為核心，聚焦于“系統(tǒng)引導(dǎo)下的法律規(guī)范概念分析與解釋”。通常情況下，他們不區(qū)分“刑法教義學(xué)”與“刑法適用”——但實(shí)際上，由于個(gè)人價(jià)值判斷與觀(guān)念的影響，司法實(shí)踐與純粹的教義分析存在顯著差異。若刑法學(xué)者進(jìn)行此類(lèi)主觀(guān)評(píng)價(jià)，其依據(jù)主要有二：一是社會(huì)普遍道德標(biāo)準(zhǔn)；二是特定的“人的形象”——即“作為社群成員、能夠辨別是非并作出正確選擇的個(gè)體”。

受刑法教義學(xué)思維模式的束縛，德國(guó)刑法學(xué)在應(yīng)對(duì)實(shí)證問(wèn)題與實(shí)證研究成果時(shí)面臨困難，這也加劇了前文提及的“德國(guó)犯罪學(xué)危機(jī)”。誠(chéng)然，刑法規(guī)范的目的論解釋允許將實(shí)證假設(shè)納入刑法適用過(guò)程（尤其是涉及決策具體后果時(shí)），但多數(shù)法律從業(yè)者未曾意識(shí)到，主流方法論不僅未能彰顯實(shí)證事實(shí)的影響，反而將其掩蓋。德國(guó)刑法學(xué)在 “方法論自覺(jué)” 方面，遠(yuǎn)未達(dá)到“符合當(dāng)代跨學(xué)科需求的科學(xué)理論水平”。

三、德國(guó)刑法學(xué)的學(xué)派與爭(zhēng)議

前文我們將“德國(guó)刑法學(xué)”作為一個(gè)整體進(jìn)行探討，這一做法的合理性在于其各組成部分存在共性。但我們不應(yīng)忽視，德國(guó)刑法學(xué)內(nèi)部存在明顯的思想分歧。如今，已不再存在“圍繞共同問(wèn)題意識(shí)與解決方案形成的學(xué)者群體”意義上的“學(xué)派”——最后一個(gè)真正稱(chēng)得上“學(xué)派”的，是漢斯·韋爾策爾與漢斯·約阿希姆·希爾施代表的“目的行為論學(xué)派”。

此外，以沃爾夫?qū)よЭ伺c溫弗里德·哈斯默爾為核心的“法蘭克福學(xué)派”也值得關(guān)注，但該學(xué)派內(nèi)部?jī)H在“問(wèn)題意識(shí)與論證框架”上存在松散的一致性，缺乏嚴(yán)格的學(xué)派凝聚力。亞瑟·考夫曼及其“詮釋學(xué)”理論的追隨者，雖未形成真正的學(xué)派，但在“問(wèn)題提出方式與論證邏輯”上存在共通性。相比之下，漢斯·海因里?！ひ峥恕栙e·埃塞爾等極具影響力的學(xué)者并未創(chuàng)立學(xué)派；約爾根·鮑曼、克勞斯·羅克辛等同樣影響力深遠(yuǎn)的學(xué)者，其學(xué)術(shù)傳承也未形成學(xué)派。

如今，德國(guó)刑法學(xué)的研究重點(diǎn)在于“將刑法與刑事訴訟法應(yīng)用于新場(chǎng)景”，涵蓋交通刑法、經(jīng)濟(jì)刑法（耗費(fèi)大量研究精力）、醫(yī)療刑法、網(wǎng)絡(luò)刑法等已成熟的分支領(lǐng)域。當(dāng)前研究更側(cè)重刑法分則，而非總則；刑法哲學(xué)的作用則相對(duì)邊緣化。

盡管“學(xué)派”已不復(fù)存在，但德國(guó)刑法學(xué)內(nèi)部仍有可辨識(shí)的思想脈絡(luò)，其立場(chǎng)需結(jié)合歷史淵源才能清晰理解。漢斯·韋爾策爾“目的行為論”的核心主張之一是：“存在永恒的、所謂‘現(xiàn)實(shí)的邏輯結(jié)構(gòu)’，立法者也受其約束”——正是基于這一觀(guān)點(diǎn)，韋爾策爾提出需重新界定“行為”概念。然而，這一“法律受預(yù)設(shè)‘邏輯結(jié)構(gòu)’約束”的命題，從方法論層面很早就受到質(zhì)疑：魯?shù)婪颉ゑT·耶林的追隨者強(qiáng)調(diào)，所有法律都應(yīng)被理解為“目的論的產(chǎn)物”，而非“本體論的存在”。20 世紀(jì)70 年代起，克勞斯·羅克辛與許內(nèi)曼接納并發(fā)展了這一目的論路徑。君特·雅科布斯代表的“激進(jìn)規(guī)范論”則更進(jìn)一步，完全排斥實(shí)證事實(shí)，但“規(guī)范論”與羅克辛、許內(nèi)曼的“目的論路徑”之間并無(wú)本質(zhì)差異。

這兩種思想脈絡(luò)在刑事政策立場(chǎng)上的分歧更為明顯。君特·雅科布斯提出“敵人刑法” 概念，認(rèn)為其與 “公民刑法”的區(qū)別在于 “大幅弱化憲法約束”。這一概念在“描述性與建議性”之間模糊搖擺，讓人聯(lián)想到卡爾·施米特的“敵友之分”，尤其在年 “9·11”恐怖襲擊事件后引發(fā)廣泛爭(zhēng)議。盡管雅科布斯尚未明確闡述其理念，德國(guó)刑法學(xué)界已對(duì)其展開(kāi)猛烈批評(píng)；如今，批評(píng)雅科布斯幾乎成為“學(xué)界慣例”，部分批評(píng)者自身的“敵友思維” 甚至可能超出其自我認(rèn)知。

另一重大爭(zhēng)議圍繞“立法者擴(kuò)大刑法適用范圍的傾向”展開(kāi)。用溫弗里德·哈斯默爾的恰當(dāng)表述來(lái)說(shuō)：“對(duì)德國(guó)（及歐洲）立法者而言，刑法早已不再是‘最后手段’（ultima ratio），而日益成為‘首選手段’（prima ratio），有時(shí)甚至是‘唯一手段’（sola ratio）”。更值得警惕的是，刑法的“前置化”趨勢(shì)——保護(hù)合法價(jià)值與利益的任務(wù)，不僅通過(guò)“擴(kuò)大未遂犯處罰范圍”實(shí)現(xiàn)，還通過(guò)“前所未有地增設(shè)具體危險(xiǎn)犯與抽象危險(xiǎn)犯”來(lái)完成。伴隨這一趨勢(shì)的，是“新的普遍性受法律保護(hù)利益”的不斷創(chuàng)設(shè)，學(xué)界將這一整體發(fā)展稱(chēng)為“風(fēng)險(xiǎn)刑法”。

對(duì)立法者的批評(píng)主要來(lái)自德國(guó)刑法學(xué)中的“法蘭克福學(xué)派”學(xué)者。部分學(xué)者甚至質(zhì)疑：“刑法超出‘保護(hù)生命、身體、自由等個(gè)人權(quán)利’范疇的合法性”，并援引所謂“經(jīng)典憲法刑法”——但這種“經(jīng)典模式”從未真正存在（這也是批評(píng)的起點(diǎn)）。此外，近幾十年的技術(shù)進(jìn)步以全新方式威脅公民生活，為何不能通過(guò)刑法應(yīng)對(duì)這些“危及每個(gè)人的新挑戰(zhàn)”？

“合法價(jià)值與利益對(duì)限制刑法的作用”之爭(zhēng)，也屬于這一爭(zhēng)議范疇。弗朗茨·馮·李斯特將“因重要性而值得法律保護(hù)的個(gè)人或社會(huì)價(jià)值與利益”稱(chēng)為“法益”。這些利益源自社會(huì)，是公民的真實(shí)利益；當(dāng)國(guó)家通過(guò)刑法等手段為其提供法律保護(hù)時(shí)，便成為“合法價(jià)值與利益”。其功能包括：指導(dǎo)刑法條文解釋、實(shí)現(xiàn)刑法分則體系化分類(lèi)、輔助法學(xué)教學(xué)。以法蘭克福學(xué)派為核心的部分教義學(xué)觀(guān)點(diǎn)，主張為“合法價(jià)值與利益”增加一項(xiàng)新功能——“限制立法者的權(quán)限”，即“立法者僅能在‘合法價(jià)值與利益受威脅’的情況下動(dòng)用刑法，超出此范圍的刑法適用均屬違法”。

但這一觀(guān)點(diǎn)忽視了一個(gè)事實(shí)：正是立法者通過(guò)自身行為，將“社會(huì)利益”提升為“合法價(jià)值與利益”。某一利益唯有經(jīng)立法者決定“通過(guò)刑法予以保護(hù)”，才能成為“合法價(jià)值與利益”。因此，從邏輯上看，無(wú)法通過(guò)“合法價(jià)值與利益”概念有效限制立法者的刑法制定權(quán)。正如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院（Bundesverfassungsgericht）所闡釋的，若要限制立法權(quán)，至多只能通過(guò)“比例原則與《聯(lián)邦基本法》（Grundgesetz/GG）規(guī)定的基本權(quán)利（第1-19條）相結(jié)合”的方式實(shí)現(xiàn)。

過(guò)去二十年來(lái)，德國(guó)刑法學(xué)面臨的新問(wèn)題日益增多，這些問(wèn)題難以被納入傳統(tǒng)研究范疇，許多觀(guān)察者認(rèn)為“德國(guó)刑法教義學(xué)需進(jìn)一步發(fā)展以應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)”。

首先是 “全球性問(wèn)題的應(yīng)對(duì)需求日益迫切”。傳統(tǒng)刑法主要處理 “傷害、盜竊、侮辱” 等高度本地化的案件，而首個(gè)重大跨境問(wèn)題是環(huán)境刑法；如今，網(wǎng)絡(luò)犯罪、金融市場(chǎng)犯罪等問(wèn)題從一開(kāi)始就具有跨境屬性。

其次（此處僅舉一例），“傳統(tǒng)罪責(zé)刑法（Schuldstrafrecht）體系的存續(xù)性” 面臨當(dāng)代腦科學(xué)研究成果的挑戰(zhàn)?；诿绹?guó)神經(jīng)生理學(xué)家本杰明·利貝特的實(shí)驗(yàn)，有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為 “德國(guó)刑法關(guān)于‘個(gè)人自由意志’的基本預(yù)設(shè)不成立”—— 若這一觀(guān)點(diǎn)成立，整個(gè)德國(guó)刑法體系將面臨重構(gòu)。這一極具顛覆性的主張?jiān)诘聡?guó)刑法學(xué)界引發(fā)激烈辯論，盡管如今爭(zhēng)議已有所緩和。歸根結(jié)底，這些討論僅再次印證了傳統(tǒng)立場(chǎng)：“自由意志的存在既無(wú)法證明也無(wú)法證偽，但其是國(guó)家存續(xù)所必需的法律擬制”。

再次，德國(guó)及歐洲近年來(lái)“宗教與文化多元化” 趨勢(shì)帶來(lái)新挑戰(zhàn)。目前，德國(guó)人口中 29% 為新教徒，29% 為天主教徒，2%-3% 為穆斯林，無(wú)宗教信仰者占比最高（37.6%）。這意味著 “涉及宗教的文化沖突” 不可避免。2012 年夏季，科隆地區(qū)法院（Landgericht）的一項(xiàng)判決引發(fā)軒然大波：該法院將猶太教與伊斯蘭教 “男童傳統(tǒng)割禮” 認(rèn)定為 “傷害行為”，進(jìn)而構(gòu)成刑事犯罪。不僅猶太教與伊斯蘭教領(lǐng)袖譴責(zé)該判決，兩大基督教教會(huì)也對(duì)此表示反對(duì)，認(rèn)為該判決非法限制了宗教自由。然而調(diào)查顯示，多數(shù)德國(guó)民眾將 “兒童福祉” 置于 “宗教自由” 之上。盡管如此，在地區(qū)法院判決公布僅數(shù)周后，德國(guó)政府便宣布計(jì)劃制定新的立法依據(jù)，允許出于宗教目的實(shí)施割禮。這一爭(zhēng)議表明，德國(guó)新興的文化多樣性可能對(duì)刑法產(chǎn)生重大影響。

四、邁向體系化的刑法理論

接下來(lái)，我們將分析當(dāng)代德國(guó)刑法理論的優(yōu)勢(shì)與不足。首先探討德國(guó)刑法理論得以在全球傳播的原因。

自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，“罪刑法定原則”始終是刑法思想的核心價(jià)值：刑罰必須以“成文法”為依據(jù)，且法律需明確規(guī)定制裁的條件與要求。法官適用刑法時(shí)，必須嚴(yán)格遵循法律條文的字面含義，不得通過(guò)類(lèi)推等方式偏離條文。此外，法律必須在行為發(fā)生時(shí)已生效，禁止溯及既往的刑法。

罪刑法定原則的核心目的，在于消除刑罰適用中的任意性與不公正性；同時(shí)，法律相對(duì)人需能隨時(shí)明確“何為可罰的禁止行為、何為允許行為”。唯有如此，法律相對(duì)人才能根據(jù)法律規(guī)范（包括刑事禁止性規(guī)定）調(diào)整自身行為。換言之，只有當(dāng)法律足夠明確、具體，且法律相對(duì)人能夠確信“追訴機(jī)關(guān)將嚴(yán)格依法行事”時(shí)，刑法才能發(fā)揮其預(yù)防功能。

為將刑法內(nèi)容適用于具體案件，法官需進(jìn)行邏輯推理：在每個(gè)待決案件中，法律規(guī)范是大前提，案件事實(shí)是小前提，法律后果則是結(jié)論。舉例說(shuō)明：“殺人者應(yīng)受刑罰處罰”（法律規(guī)定，大前提）；“甲殺死了乙”（具體案件事實(shí)，小前提）；“甲應(yīng)受刑罰處罰”（明確的法律后果，結(jié)論）。這種“法律三段論”（又稱(chēng)“司法三段論”）已為人們所熟知，此處無(wú)需進(jìn)一步闡釋。

然而，更重要的是回答以下問(wèn)題：在何種情況下，可認(rèn)定“甲通過(guò)其行為殺死了他人”？“行為”的定義是什么？行為與“死亡”這一法定結(jié)果之間，需存在何種關(guān)聯(lián)，才能將該結(jié)果歸責(zé)于行為人？“犯罪”與“意外事件”的區(qū)別何在？若甲為抵御乙的攻擊而將乙殺死，應(yīng)如何認(rèn)定？若甲誤判自己正遭受攻擊并實(shí)施“防衛(wèi)”，又該如何處理？在“完全醉酒”或“存在其他嚴(yán)重精神障礙”的狀態(tài)下，能否成立犯罪？

若要系統(tǒng)（而非個(gè)案式）地回答這些問(wèn)題，進(jìn)而確立“保障刑法預(yù)防功能的法安定性”，就需要一套“刑法適用理論”，以及“各問(wèn)題在邏輯上各歸其位的系統(tǒng)化檢驗(yàn)與論證結(jié)構(gòu)”。傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系（恩斯特·馮·貝林提出）將犯罪成立要件區(qū)分為“構(gòu)成要件該當(dāng)性”（Tatbestandsm??igkeit，客觀(guān)要件）、“違法性”（Rechtswidrigkeit）與“有責(zé)性”（Schuld）。該體系的演變過(guò)程此處無(wú)需贅述——長(zhǎng)期以來(lái)，體系本身的爭(zhēng)議在德國(guó)刑法理論中已不占重要地位，絕大多數(shù)學(xué)者均以“主流體系”為基礎(chǔ)展開(kāi)研究，如漢斯·海因里希·耶舍克與克勞斯·羅克辛的著作中所界定的體系。

五、體系化刑法理論的優(yōu)勢(shì)

犯罪構(gòu)成體系的“體系化方法”具有哪些優(yōu)勢(shì)？

一套完善且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男谭ɡ碚?，能夠消除司法適用的任意性，確保刑法“依規(guī)則適用”——這使得刑法適用具有可預(yù)測(cè)性，進(jìn)而具備可審查性?！耙?guī)則導(dǎo)向”“可預(yù)測(cè)性”與“可審查性”這三大特征，決定了此類(lèi)刑法理論可被稱(chēng)為極具“合理性”的理論。通過(guò)消除任意性，法律適用者（尤其是法官）需受立法者意志約束，這也凸顯了“刑法適用需符合憲法要求”的特殊義務(wù)。

“法官服從法律”是大陸法系的典型特征，英美刑法中“法官個(gè)人擁有極大裁量權(quán)”的模式，與歐洲司法體系格格不入。盡管如今無(wú)人主張回歸孟德斯鳩“法官是法律的嘴”這一觀(guān)點(diǎn)，但在大陸法系（尤其是德國(guó)）的刑法思想中，“法官?lài)?yán)格受成文刑法約束、不得超越條文字面含義”的立場(chǎng)仍占據(jù)主導(dǎo)地位。

刑法理論支撐下的“法官?lài)?yán)格受法律約束”，意味著公民可預(yù)測(cè)法院判決并據(jù)此調(diào)整自身行為——這正是刑法理論強(qiáng)化“刑法預(yù)防功能”的體現(xiàn)。此外，公民有權(quán)期待“僅在法律明確規(guī)定的情況下才會(huì)被處罰”。刑法在個(gè)案中的適用，必須遵循嚴(yán)格的邏輯與方法論規(guī)則；任何無(wú)法通過(guò)這些規(guī)則正當(dāng)化的刑法適用，均屬違法。

由此可見(jiàn)，刑法不僅保護(hù)公民的合法價(jià)值與利益免受犯罪侵害，更保護(hù)公民免受追訴機(jī)關(guān)的不當(dāng)侵犯——即使是犯罪人，也不得被處以“超出法律規(guī)定范圍的刑罰”。正因如此，弗朗茨·馮·李斯特在其刑法理論框架下，將刑法典稱(chēng)為“犯罪人的大憲章”，這一論斷極具合理性。

上述特征——“依方法論引導(dǎo)的、可預(yù)測(cè)且可審查的刑法適用”（能防止國(guó)家濫用刑罰權(quán)）、“法律從業(yè)者受立法者約束”、“通過(guò)明確方法保障刑法預(yù)防功能”、“同時(shí)保護(hù)公民免受不當(dāng)刑事制裁”——使得大陸法系（尤其是德國(guó)）刑法理論具有極強(qiáng)的吸引力，被全球眾多國(guó)家采納。這些國(guó)家大多面臨“原有刑法體系無(wú)法滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)需求、需重新構(gòu)建”的局面，19世紀(jì)末德國(guó)刑法理論在日本的接受與發(fā)展，便是這一全球影響力的典型例證。

綜上：德國(guó)刑法學(xué)的全球成功，并非源于其處理的具體素材或針對(duì)特定規(guī)范問(wèn)題提出的解決方案，而在于其“刑法教義學(xué)”這一理論體系。德國(guó)刑法學(xué)以罪刑法定原則為根基，構(gòu)建了“體系化整合的論證概念與方法庫(kù)”，能夠清晰、易懂地評(píng)估與解決法律案件。這使得刑法適用過(guò)程具有可預(yù)測(cè)性與理性可審查性，大幅限制了“法官在法律解釋中注入個(gè)人道德或政治價(jià)值判斷”（richterliche Eigenwertung）的空間，從而滿(mǎn)足了啟蒙思想家眼中“人道刑法體系”的核心要求。

六、德國(guó)刑法理論的不足

德國(guó)刑法理論的成功，無(wú)法掩蓋其當(dāng)前面臨的諸多問(wèn)題——這些問(wèn)題部分源于外部壓力，部分則是理論內(nèi)部缺陷所致。

首先是“內(nèi)部問(wèn)題”：對(duì)教義學(xué)問(wèn)題的分析有時(shí)過(guò)于細(xì)致，甚至到了近乎荒謬的程度。在解決特定問(wèn)題時(shí)，若引入“在實(shí)踐中無(wú)法驗(yàn)證的細(xì)微教義區(qū)分”，那么法律實(shí)務(wù)界對(duì)這類(lèi)“文字游戲”采取排斥態(tài)度，也就不足為奇了。

其次，如前所述，德國(guó)刑法學(xué)難以區(qū)分“實(shí)證層面的問(wèn)題提出”與“教義學(xué)層面的問(wèn)題提出”，也無(wú)法分別以恰當(dāng)方式解決這兩類(lèi)問(wèn)題。這一缺陷使其在應(yīng)對(duì)“現(xiàn)代醫(yī)學(xué)、網(wǎng)絡(luò)空間、金融市場(chǎng)”等跨學(xué)科問(wèn)題時(shí)束手束腳。這些新興領(lǐng)域不僅整合了“民法、刑法、行政法”三大傳統(tǒng)法律部門(mén)的問(wèn)題，還需要大量“醫(yī)學(xué)、通信工程、金融經(jīng)濟(jì)學(xué)”等法學(xué)以外的知識(shí)與專(zhuān)業(yè)技能。

第三大挑戰(zhàn)是“德國(guó)刑法的歐洲化進(jìn)程”——這一進(jìn)程有時(shí)顯性、有時(shí)隱性，但一直在推進(jìn)，而德國(guó)刑法學(xué)尚未找到令人信服的應(yīng)對(duì)方案。一方面，越來(lái)越多的犯罪具有跨境屬性（如前文提及的網(wǎng)絡(luò)犯罪與金融市場(chǎng)犯罪），因此需要“跨境、跨國(guó)或至少?lài)?guó)際統(tǒng)一”的應(yīng)對(duì)措施；另一方面，歐洲刑法至今未能建立真正的民主合法性，其發(fā)展主要由歐盟行政機(jī)構(gòu)推動(dòng)。

歐洲刑事政策的顯著特征是“重刑化傾向”：刑法被用于“打擊”越來(lái)越多的“真實(shí)或感知到的危害”，仿佛“最后手段原則”已不復(fù)存在。更令人擔(dān)憂(yōu)的是，源于歐洲層面的國(guó)內(nèi)立法，往往無(wú)法滿(mǎn)足“法律明確性與法安定性”的基本要求。加之歐洲各國(guó)存在巨大的宗教與文化差異，“現(xiàn)代人類(lèi)生物技術(shù)”“協(xié)助自殺”等議題，本身就難以通過(guò)刑法進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制。

刑法學(xué)界面臨的一大難題是：如何有效讓公眾意識(shí)到“歐洲法名義下刑法憲法保障的侵蝕”（這些保障是長(zhǎng)期斗爭(zhēng)的成果），并將其擔(dān)憂(yōu)傳遞給政治領(lǐng)導(dǎo)層。然而，政客們“通過(guò)民粹主義刑事政策爭(zhēng)取選票”的誘惑太大，而雙方“對(duì)刑法領(lǐng)域憲法保障重要性的認(rèn)知”又過(guò)于薄弱——這凸顯了刑法學(xué)界的一大失職：未能向公眾普及“憲法刑法體系的思想淵源與法律基礎(chǔ)”。

或許，回歸并反思“現(xiàn)代刑法的歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)起源”，能為解決這些問(wèn)題提供思路。當(dāng)年，啟蒙思想家們?cè)谥刂刈枇ο拢趯?duì)“不公正現(xiàn)實(shí)”的深刻反思，最終將刑法建立在“人道、自由與理性”的基礎(chǔ)之上。其中最重要的成果，一是“罪刑法定原則的逐步確立”（要求刑事法官受“行為前已生效的成文法”約束），二是“比例原則在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)——最后手段原則”的落實(shí)。

為在全球化時(shí)代立足，各國(guó)刑法學(xué)必須突破“本國(guó)邊界”，開(kāi)展國(guó)際交流。東亞刑法學(xué)早已踐行這一理念，并取得了顯著成功——這正是德國(guó)刑法學(xué)應(yīng)效仿的榜樣。德國(guó)刑法學(xué)需摒棄“自我中心主義”，重視比較刑法研究，更重要的是，學(xué)會(huì)與其他國(guó)家的刑法學(xué)者開(kāi)展平等合作。

七、總結(jié)

德國(guó)刑法學(xué)的優(yōu)勢(shì)在于其“理論體系”——即便面對(duì)復(fù)雜的法律問(wèn)題，該體系也能實(shí)現(xiàn)“清晰、易懂的結(jié)構(gòu)化分析與解決”。這使得法律適用者的決策具有可預(yù)測(cè)性與理性可審查性，同時(shí)限制了“政治干預(yù)”與“法官個(gè)人價(jià)值判斷影響案件裁判”的可能性。正是這些特質(zhì)，使德國(guó)刑法理論成為“全球出口典范”。

德國(guó)刑法理論的不足則體現(xiàn)在兩方面：其一，對(duì)教義學(xué)細(xì)節(jié)的分析有時(shí)過(guò)度深入，甚至失去實(shí)際意義；其二，盡管刑法教義學(xué)在法學(xué)領(lǐng)域備受推崇，但公眾與政治領(lǐng)導(dǎo)層往往忽視其存在，也未能吸納其核心主張——這也解釋了為何“公眾維護(hù)刑法核心憲法要素的意愿”明顯弱化，尤其在“歐洲法要求德國(guó)刑法作出調(diào)整”的背景下。

未來(lái)，德國(guó)刑法學(xué)需更多關(guān)注“德國(guó)境外的刑法學(xué)術(shù)研究”，如東亞、西班牙語(yǔ)世界及土耳其的研究成果。因此，“比較刑法”將是未來(lái)的核心領(lǐng)域。這并非“對(duì)抗”，而是“合作伙伴間分享觀(guān)點(diǎn)、論證與解釋”，其目標(biāo)或許是“逐步實(shí)現(xiàn)全球刑法體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一”。

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