尊敬的審判長、審判員：

我受張某之委托，在張某涉嫌非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪一案中，擔(dān)任張某在審判階段的辯護(hù)人。我經(jīng)會(huì)見張某，研讀在案卷宗材料，并對案件進(jìn)行適當(dāng)調(diào)查和法律論證后，提出“田某委托劉某印刷涉案美*商標(biāo)是在該商標(biāo)獲取專用權(quán)之前，牙膠尖與吸潮紙尖并不在登**商標(biāo)與美*商標(biāo)的核定保護(hù)的商品種類范疇，張某無實(shí)施非法制造、銷售非法制造注冊的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為”之核心辯護(hù)觀點(diǎn)，懇請貴院基于在案證據(jù)和事實(shí)，秉持客觀、公正之辦案理念，依法宣告張某無罪。

我們提出的核心辯護(hù)觀點(diǎn)如下：

一、劉某印刷美*商標(biāo)是在權(quán)利人獲得商標(biāo)專用權(quán)之前，本案不應(yīng)認(rèn)定張某等人侵犯美*英文注冊商標(biāo)；

二、美*商標(biāo)與登**商標(biāo)的核定保護(hù)商品種類并不包括牙膠尖與吸潮紙尖，即張某等人未經(jīng)授權(quán)印刷上述商標(biāo)，亦不能認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)犯罪；

三、張某未實(shí)施非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)之行為，其并非本案適格被告人。

具體事實(shí)和理由如下：

一、劉某印刷美*商標(biāo)是在權(quán)利人獲得商標(biāo)專用權(quán)之前，本案不應(yīng)認(rèn)定張某等人侵犯美*英文注冊商標(biāo)

起訴書認(rèn)定張某等人印刷515500張美*商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并以此為由指控其侵犯美*的注冊商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)是工業(yè)產(chǎn)權(quán)，只有在我國商標(biāo)局注冊，且獲批注冊且公告，才能在專有權(quán)期限內(nèi)獲得法律保護(hù)。通過在國家商標(biāo)局查詢，可知起訴書所指控的美*商標(biāo)之專有權(quán)期限是在2021年5月14日至2031年5月13日，故涉案的美*商標(biāo)是在2021年5月14日才獲得商標(biāo)專有權(quán)。

對此，在案的劉*紅與劉某的聊天記錄能夠證實(shí)劉某是在2021年5月12日即已印刷涉案美*商標(biāo)。在同年5月12日往后，無論是劉*紅與劉某的聊天記錄，還是張某與劉某的聊天記錄均無商討印刷美*商標(biāo)的事宜。單憑此即能證實(shí)，偵查人員從田某倉庫所查獲的美*商標(biāo)標(biāo)識(shí)均是在5月12日前印刷完成。因此，本案不能認(rèn)定張某等人侵犯美*商標(biāo)，不應(yīng)將涉案的52萬張美*商標(biāo)納入非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的數(shù)量范疇。

二、美*商標(biāo)與登**商標(biāo)的核定保護(hù)商品種類并不包括牙膠尖與吸潮紙尖，即使張某等人未經(jīng)授權(quán)印刷上述商標(biāo)，亦不能認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)犯罪

起訴書指控田某等被告人非法印刷涉案的美*商標(biāo)標(biāo)識(shí)與登**商標(biāo)標(biāo)識(shí)，用于非法生產(chǎn)牙膠尖與吸潮紙尖。但需要注意的是，起訴書忽視牙膠尖與吸潮紙尖并不在美*商標(biāo)與登**商標(biāo)的核定保護(hù)商品種類范疇。我國法律及規(guī)定對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍有明確的限定?！渡虡?biāo)法》第三十七條規(guī)定：“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限?！薄缎谭ā返诙僖皇龡l規(guī)定“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品、服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的。”對于如何區(qū)分“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)以《尼斯協(xié)議》與國家商標(biāo)局出臺(tái)的《商品與服務(wù)區(qū)分表》為參考，以該商標(biāo)核定注冊中的類、組及子類作為辨別是否屬于同一種商品。

根據(jù)**市市場監(jiān)督管理局出具的《關(guān)于醫(yī)療器械認(rèn)定的函》，能夠證實(shí)牙膠尖為口腔科器械中的“根管充填封閉材料”，吸潮紙尖為口腔科器械中的“口腔治療輔助材料”，而涉案的美*商標(biāo)的核定使用商品項(xiàng)目為1007中的“人造外科移植物、由人造材料組成的骨間空隙填充物、羊腸線、縫合材料”，涉案登**商標(biāo)的核定使用商品項(xiàng)目為1002中的“牙科設(shè)備與假牙”。無論是根據(jù)《尼斯協(xié)議》，還是根據(jù)國家商標(biāo)局出臺(tái)的《區(qū)分表》，均無法將牙膠尖與吸潮紙尖歸于上述類目，因此，牙膠尖及吸潮紙尖，與美*商標(biāo)及登**商標(biāo)的核定使用商品項(xiàng)目并非是“同一種商品”。以社會(huì)常識(shí)與公眾認(rèn)知為視角，以商品的主要原料、功能、用途等為標(biāo)準(zhǔn)，牙膠尖與吸潮紙尖也均不屬于牙科設(shè)備與假牙，兩者并非“同一種商品”。

即使《刑法》對非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的罪狀描述中并無明文規(guī)定“同一商標(biāo)與同一種商品”，但注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，依法是按照核定的類別保護(hù)，不能跨類別保護(hù)，這是《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》之規(guī)定，也是《刑法》對商標(biāo)保護(hù)的內(nèi)在涵義。無論是假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，抑或是非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，均需受“同一種商品”上使用“同一商標(biāo)”之約束。本案中，假定要認(rèn)定張某等人構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，在客觀上，應(yīng)要求牙膠尖與吸潮紙尖落入起訴書所指控的兩個(gè)商標(biāo)的核定使用商品種類范疇。

關(guān)于非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)案件，亦需考慮注冊商標(biāo)所核定使用的商品種類范疇的問題。在以往的司法判例中，對此已有明確的裁判要旨，在知名雜志、期刊的實(shí)務(wù)論文中亦有對非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的“同一種商品”的犯罪構(gòu)成闡述，詳細(xì)請見于附件。溯源非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，其在79刑法中是作為假冒注冊商標(biāo)罪的一種表現(xiàn)形式而存在的，1993年頒布的《關(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》將非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪從假冒注冊商標(biāo)罪中分離，1997年，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定>》中將刑法第二百一十五條的罪名明確為非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，并作為一個(gè)獨(dú)立的罪名予以規(guī)制?？梢姡欠ㄖ圃熳陨虡?biāo)標(biāo)識(shí)罪與假冒注冊商標(biāo)罪存在歷史上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)性不僅是表現(xiàn)在外在形式，更表現(xiàn)在法益保護(hù)與犯罪構(gòu)成的相似性。

非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪是商標(biāo)犯罪的上游犯罪，涉案的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)多是被他人粘附在其生產(chǎn)的假冒產(chǎn)品上，或用以出售給與他人，被他人用于包裝冒牌產(chǎn)品。因此，從法源上說，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)并不是商標(biāo)犯罪的終點(diǎn)，而是起點(diǎn)。無論是非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)，抑或是假冒他人注冊商標(biāo)，其行為之所以值得處罰，原因在于其對正品造成混淆，侵占正品的市場份額，同時(shí)也給銷售者造成誤認(rèn)，損害消費(fèi)者的利益。由此，假定被告人非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)將被使用的商品，并不在該注冊商標(biāo)所核定使用的商品類別之中的，則不構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。

此外，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)屬于間接侵權(quán)，而非直接侵權(quán)，其是假冒注冊商標(biāo)的幫助行為或準(zhǔn)備行為?！渡虡?biāo)法》之所以要把偽造、擅自制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為規(guī)定為商標(biāo)侵權(quán)并加以禁止，《刑法》之所以將之設(shè)立單獨(dú)一個(gè)罪名對之處罰，原因是當(dāng)事人制造他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)一般都是用于自身生產(chǎn)的假冒注冊商標(biāo)商品，或出售給與他人用于假冒注冊商標(biāo)的商品。因此，進(jìn)一步地說，盡管行為人偽造了注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)，但下游行為人將偽造的商標(biāo)標(biāo)識(shí)用于粘貼在正品上。此時(shí)，下游行為人不構(gòu)成犯罪，上游行為人也更不構(gòu)成犯罪。

如果不要求被告人非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)落入注冊商標(biāo)所核定使用的范疇之中，則很有可能會(huì)出現(xiàn)上游行為人成立非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，而下游行為人不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的不合理情形。比如，A商標(biāo)是甲公司的注冊商標(biāo)，核定使用范疇為食品，乙在未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人的許可情況下，私自偽造A注冊商標(biāo)的標(biāo)識(shí)，并且數(shù)量較大，乙將該標(biāo)識(shí)賣給了丙，丙將之粘貼在自己生產(chǎn)的玩具上，并投放市場銷售。由于成立假冒注冊商標(biāo)罪要求被告人在未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人許可的情況下，在同一種商品或服務(wù)上使用同一商標(biāo)，玩具與食品當(dāng)然不屬于同一種類，由此丙不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，但如果我們不要求非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的成立需要“同一種商品”，無疑乙則構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪。由此，出現(xiàn)上游構(gòu)成犯罪，而直接投放商品至市場，與市場聯(lián)系更為密切的下游則不構(gòu)罪的不合理情形。就商標(biāo)犯罪而言，其之所以值得處罰，背后根本的邏輯在于混淆，也就是我們經(jīng)常談到的《商標(biāo)法》中的混淆理論，冒牌商品被投放到市場會(huì)給潛在的消費(fèi)者造成混淆，從而引發(fā)消費(fèi)者對注冊商標(biāo)商品的負(fù)面評價(jià)，損害商標(biāo)權(quán)人的品牌營銷，同時(shí)也損害到消費(fèi)者的合理權(quán)利。反過來說，假定被告人所非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)并非用于同一種商品上，則其不會(huì)給正品造成混淆，也不能說侵占了商標(biāo)權(quán)人的市場份額。這就是為什么在非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)案件中，同樣要求被告人意圖粘附的商品同樣要求是“同一種商品”的核心原因。

退一步來說，即使本案認(rèn)定非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪不要求“同一種商品”，基于張某等人印刷涉案的515500張美*商標(biāo)標(biāo)識(shí)不能被認(rèn)定為侵權(quán)行為，而涉案的14037張登**商標(biāo)標(biāo)識(shí)尚未達(dá)到非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪之入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，依法也應(yīng)當(dāng)宣告張某等人無罪。

三、張某未實(shí)施非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)之行為，其并非本案之適格被告人

就印刷美*商標(biāo)與登**商標(biāo)的過程而言，田某是委托劉某印刷涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的甲方，劉某是印刷涉案商標(biāo)標(biāo)識(shí)的乙方。張某在整個(gè)環(huán)節(jié)中，僅是將劉*紅介紹給田某，田某通過劉*紅與劉某聯(lián)系印刷商標(biāo)。因此，在印刷涉案商標(biāo)過程中，張某并無實(shí)際制造注冊商標(biāo)的行為，起訴書對非法制造注冊商標(biāo)的指控，與張某無關(guān)。另外，張某僅是田某的客戶，與田某并無合伙生產(chǎn)經(jīng)營工廠，因此，田某委托劉某印刷涉案美*等商標(biāo)，與張某沒有關(guān)聯(lián)性，本案不應(yīng)將張某之涉案行為認(rèn)定構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)。對于上述案件事實(shí)，在案張某的訊問筆錄、田某的訊問筆錄、孫某的訊問筆錄均能證實(shí)。

綜上所述，我們始終堅(jiān)持：從事實(shí)、證據(jù)和法律適用分析，單憑在案證據(jù)，足以證實(shí)劉某在印刷涉案美*商標(biāo)時(shí)，該商標(biāo)還未獲得專有權(quán)，足以證實(shí)牙膠尖與吸潮紙尖并不在美*商標(biāo)與登**商標(biāo)的核定商品種類，足以證實(shí)張某在客觀上并未實(shí)施任何非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)之行為。為此，我們建議貴院綜合本案在案證據(jù)和客觀事實(shí)，依法宣告張某無罪。

以上法律意見，敬請貴院采納，謝謝！

辯護(hù)人：何國銘律師

2022年10月26日