作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

導語

薦股服務，即“證券投資咨詢業(yè)務”，要構成非法經(jīng)營罪，“是否有償”、“是否對象具有不特定性”，都是案件定性的關鍵。

正文

2024年九月廣東韶關公布的兩起案例，當?shù)鼐竭B續(xù)偵破兩起非法薦股票類非法經(jīng)營案，經(jīng)警方核查，涉案當事人丘某、鄺某、鄺某某等人為牟取非法利益，采取互聯(lián)網(wǎng)引流方式，同時運營多個擁有數(shù)十萬粉絲關注的平臺賬號，從多個資訊平臺搬運財經(jīng)新聞和股票點評，再發(fā)布至其掌控的平臺賬號，吸引全國各地證券投資者關注。隨后通過一對一私聊或建群聊天方式，向投資者提供薦股服務，收取高額的服務費用。丘某、鄺某、鄺某某等人非法薦股獲利均達到數(shù)十萬元，涉嫌非法經(jīng)營罪。

該案中，相關當事人通過互聯(lián)網(wǎng)等公開方式宣傳引流，提供有償?shù)乃]股服務，司法實踐中，所謂的薦股服務，實際上就是“ 非法從事證券投資咨詢業(yè)務” 。

一、非法經(jīng)營罪中的“證券投資咨詢業(yè)務”是什么？

根據(jù)《證券法》和《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》，證券投資咨詢業(yè)務”是指從事證券投資咨詢業(yè)務的機構及其投資咨詢?nèi)藛T以各類形式為證券投資人或者客戶提供證券投資分析和預測或者建議等直接或者間接 有償咨詢服務 的活動，開展“證券投資咨詢業(yè)務”必須取得國務院級別證券管理機構的批準。

構成非法經(jīng)營行為的“有償咨詢”模式，有以下幾種：

（一）接受投資人或者客戶委托，提供證券、期貨投資咨詢服務；

（二）舉辦有關證券、期貨投資咨詢的講座、報告會、分析會等；

（三）在報刊上發(fā)表證券、期貨投資咨詢的文章、評論、報告，以及通過電臺、電視臺等公眾傳播媒體提供證券、期貨投資咨詢服務；

（四）通過電話、傳真、電腦網(wǎng)絡等電信設備系統(tǒng)，提供證券、期貨投資咨詢服務；

（五）證券監(jiān)督管理部門認定的其他形式。

當然，要達到追訴標準， 犯罪數(shù)額或者違法所得數(shù)額上有一定的要求 ，即“數(shù)額在一百萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；”——《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》

比如張三是某軟件開發(fā)公司的實控人，銷售炒股軟件，通過招攬不特定客戶，然后通過各類方式提供證券投資咨詢服務，收取服務費，投資數(shù)額在一百萬元以上，或者張三收取的服務費在十萬元以上，此時，就會涉嫌非法經(jīng)營罪。

有觀點認為：證券投資咨詢業(yè)務，不構成非法經(jīng)營罪。

在證券業(yè)務類非法經(jīng)營罪中，證券業(yè)務所涵蓋的范圍，目前實踐中多是采用廣義的定義，即認為刑事犯罪的認定范圍，可以直接參考《證券法》等行政類法規(guī)劃定的范圍，即認為所有未經(jīng)許可從事《證券法》所規(guī)定的（前文所總結）業(yè)務范疇，都屬于非法經(jīng)營罪。

但是，也一直有觀點認為，在證券業(yè)務類非法經(jīng)營罪中， 除核心業(yè)務（經(jīng)紀，承銷，融資融券）以外，證券投資咨詢/與證券交易、證券投資活動有關的財務顧問等非核心的外延業(yè)務并不具有專屬性，其他非證券公司經(jīng)過許可后也能從事該類業(yè)務，說明該類業(yè)務并沒有壟斷性保護的必要，因此從事無許可非核心業(yè)務不構成非法經(jīng)營罪。（詳見勞東燕《政治與法律》2024年第7期《非法經(jīng)營罪中證券業(yè)務的限定與出罪》）

本文將基于實踐中采用較多的廣義的定義，來分析“證券投資咨詢業(yè)務”的罪與非罪。

二、“證券投資咨詢業(yè)務”在非法經(jīng)營罪中定性的關鍵

1.無償?shù)慕?jīng)驗分享不能稱之為非法經(jīng)營行為

在非法經(jīng)營罪案件的判定中， “有償與否”是案件定性的關鍵 ，實踐中，通過各類微信群，qq群等等形式進行相關行情的交流，投資經(jīng)驗分享等等，如果不是有償?shù)姆眨瑒t不能定義為提供投資咨詢服務。

那么，收費的群組，是否屬于有償?shù)淖稍兎眨?/strong>

而對于一些專注于群友分享經(jīng)驗的交流群，群主會設置收費模式，比如加群需要繳納入群費，但是群組內(nèi)，收費者并未提供相關的咨詢服務，只是群友們各自分享投資觀點和經(jīng)驗，此時也不能認定為一種有償投資咨詢服務 。因為咨詢的本身基本模式，是“問-答”，即向專業(yè)認識針對某些問題尋求意見，而個人的經(jīng)驗分享依然是兩種不同的行為。

但是如果是收費的群主，針對繳費入群人員提的問題進行專門的或者統(tǒng)一的答問，不管是私下的還是公開的群內(nèi)回答， 如果是專門的與收費直接相關的答問，即可以認定為一種投資咨詢服務。 另外，同咨詢者約定，前期咨詢免費，后續(xù)如果獲利，則從獲利中分成的事后收費模式，也會被認定為一種有償咨詢服務。

2.是否針對不特定對象，也是定性的關鍵

在這類非法經(jīng)營案中，是否屬于經(jīng)營行為，是案件定性的關鍵，而經(jīng)營行為具有兩大特征，第一是以營利為目的，第二則是針對不特定對象。（比如2019年公布的《關于辦理非法放貸刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于發(fā)放高利貸類非法經(jīng)營罪，就明確了針對不特定向和以營利為目的兩大標準）。

而不特定對象的定義，可以參照非法集資類案件中的諸多權威專家研究結論，根據(jù)最高法苗有水法官在《兩方面準確把握非法集資犯罪中的“不特定對象”》的結論，“ 不特定對象”有三性，即人員的延散性、不可控性和波及范圍的廣泛性。

最高法法官劉為波法官在《《最高法關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用》中，也指出“ 社會性特征包含兩個層面的內(nèi)容。一是指向對象的廣泛性；二是指向對象的不特定性。 ”

該兩位權威專家的定義，我認為在非法經(jīng)營罪的認定中也完全適用，落實到實踐中，證券投資咨詢業(yè)務的對象， 比如張三僅僅為其幾個親友提供收費的投資咨詢服務，親友在其中，并不屬于不特定對象，而是特定的關系人群，此時不應該認定為有償?shù)姆欠ń?jīng)營證券咨詢業(yè)務，僅僅屬于違反證券類法規(guī)的行政違法行為。 而如果張三是針對不特定的人群，比如通過口口相傳，或者網(wǎng)絡宣傳等方式，接納隨機的，廣泛的客戶群體，提供有償?shù)淖稍兎?，則可以定性為非法經(jīng)營罪中的提供證券投資咨詢服務。

曾杰：廣強律師事務所非法集資金融犯罪中心主任

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