上接《證據(jù)終結(jié)者》第一章：無罪

第二宗非法律援助類的罪案是在張某某被無罪釋放六個(gè)月之后，媒體風(fēng)波也已經(jīng)平息，將近年關(guān)時(shí)，原釋放張某某案的承辦檢察官打電話給我，說他的遠(yuǎn)房親戚因涉嫌詐騙罪被抓了，希望我能接手刑事辯護(hù)案。

該檢察官在打電話給我的時(shí)候，已經(jīng)從原來的起訴科升職為副檢察長了，副檢察長在親戚朋友遇到刑事案件的時(shí)候會(huì)打電話給我，這對我當(dāng)時(shí)是有非常大的激勵(lì)意義的，雖然在張某某案件遭遇的媒體風(fēng)波中，檢察院并沒有站在律師伸張正義的角度為我說話，但在媒體風(fēng)波結(jié)束之后，無論是檢察院、公安局、甚至法院認(rèn)識(shí)我的人，都會(huì)將他們身邊遇到的刑事案件的委托人介紹給我，而且會(huì)跟這些委托人講：“刑事案件，你找張律師肯定沒錯(cuò)?！边@份對律師專業(yè)的信任感，對于一個(gè)正在奮斗的年輕律師來說，是倍受鼓勵(lì)的。

　　罪案的委托人是一名老父親，兒子因涉嫌詐騙被公安機(jī)關(guān)抓獲，經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)已移送檢察院審查起訴，兒子犯詐騙罪，父親覺得臉上無光，委托律師幫兒子辯護(hù)，單純只是為了盡一份父親教養(yǎng)的責(zé)任，兒子被公安抓了，并移送檢察院了，作為一名非法律專業(yè)的老百姓，兒子有罪是千真萬確的，法院判多少年那是他罪有應(yīng)得，作為父親，除了在審判階段為他花錢請律師，在未來蹲監(jiān)獄時(shí)按規(guī)定去探監(jiān)送些零花錢和衣物之外，父親是別無所求的。

　　罪案的起因源于當(dāng)?shù)匾患覈懈蹌?wù)公司違規(guī)放貸，檢察機(jī)關(guān)介入調(diào)查，委托人的兒子吳某是該港務(wù)公司違規(guī)放貸的居間人，檢察機(jī)關(guān)依法傳喚吳某，吳某在檢察機(jī)關(guān)的詢問筆錄中陳述：港務(wù)公司對外放貸的本金已經(jīng)全部收回了，借貸方也相應(yīng)支付了港務(wù)公司貸款的利息，總共有8萬多元，該利息存放在港務(wù)公司會(huì)計(jì)的小金庫里。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為：港務(wù)公司違規(guī)放貸產(chǎn)生的利息收入是國有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該收歸國有，便讓吳某到港務(wù)公司的會(huì)計(jì)那里將這筆利息收入拿回來交給檢察院，由檢察機(jī)關(guān)偵查終結(jié)后統(tǒng)一上繳國庫。吳某找到港務(wù)公司的會(huì)計(jì)，稱檢察院讓他來拿這筆利息，港務(wù)公司的會(huì)計(jì)將8萬多元全部交給吳某，吳某拿到現(xiàn)金8萬多元，在去檢察院的路上跑掉了，在公安機(jī)關(guān)將其抓獲歸案時(shí)，吳某已將這8萬多元揮霍一空。

　　承辦這個(gè)罪案的控方檢察官是我承辦法律援助類刑事辯護(hù)案件中多次出庭碰面的公訴人，檢察官接收我提交的辯護(hù)代理委托手續(xù)時(shí)，便跟我開玩笑：“這個(gè)案件你要是再辯成無罪，我將我的名字倒掛起來，或者我跟你姓。”

　　公訴檢察官只是一句玩笑而已，是想說明這個(gè)案件板上釘釘，無由可辯。案情也確實(shí)非常簡單，吳某拿了應(yīng)該上繳國庫的錢，沒有上交給國家機(jī)關(guān)，卻將錢用于個(gè)人揮霍，于情于理都是罪人，依法應(yīng)受到法律的嚴(yán)懲，辯護(hù)律師介入刑事辯護(hù)，也是基于其父親的委托，展現(xiàn)其父愛的一個(gè)層面，即使吳某是罪人，吳某的父親也沒有放棄對他的愛，律師的職責(zé)應(yīng)該也是將父愛和家庭的憐憫之情傳遞給吳某，律師在此類刑辯案件中的作用可能也莫過于此了。

　　閱卷和會(huì)見被告都是按標(biāo)準(zhǔn)的流程進(jìn)行的，被告人也對犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱，唯一想跟律師說的，也是：“告訴我爸媽，我在里面很好，能吃飽，看守所里的警察對我也很好，沒有打我，跟我一起關(guān)押的人都是經(jīng)濟(jì)犯罪的人，沒有跟重刑犯關(guān)在一起，讓爸媽放心好了，我在里面不會(huì)像電影里一樣被重刑犯打。”最后臨走時(shí)叮囑一句：“跟我爸媽說一聲，我對不起他們，辜負(fù)他們了?！?/p>

　　對于一個(gè)已經(jīng)接觸多起刑案的律師來說，聽這些話和傳遞這些話，是不會(huì)引起我任何感情波動(dòng)的，我的職責(zé)和任務(wù)就是會(huì)見被告、傳遞法律規(guī)定律師可以傳遞的信息，然后撰寫辯護(hù)詞，為了考慮庭審效果，每次出庭前我會(huì)對著鏡子演練幾遍經(jīng)典的辯護(hù)意見。

　　辯護(hù)方向發(fā)生180度的轉(zhuǎn)彎，是在辯護(hù)詞撰寫完成之后的修改過程中，因?yàn)樾淌罗q護(hù)案件的辯護(hù)詞開頭和結(jié)尾大多都是雷同的，對于已經(jīng)多次重復(fù)使用的辯護(hù)詞，基本上都已經(jīng)是成為經(jīng)典可以編入法律辭典的精句了，即使對于案情完全不同的個(gè)案也無須修改，但對于每個(gè)個(gè)案的犯罪構(gòu)成是不一樣的，辯護(hù)詞須修改的內(nèi)容也大多體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成上。

　　對于吳某的罪案來說，吳某主觀上有侵吞國有財(cái)產(chǎn)的犯罪故意，明知去拿的錢是應(yīng)上繳國庫的國有財(cái)產(chǎn)卻故意跑掉并揮霍，同時(shí)也實(shí)施了侵吞國有財(cái)產(chǎn)的行為，造成了國家財(cái)產(chǎn)損失的法律后果，國家財(cái)產(chǎn)的損失與吳某的行為之間存在因果關(guān)系，在犯罪當(dāng)時(shí)，金額8萬多，已構(gòu)成數(shù)額巨大，依據(jù)刑法第266條之規(guī)定，吳某應(yīng)判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

　　辯護(hù)詞修改到這里，卡了!

　　律師在辯護(hù)詞寫多了之后，無法做到提交給檢察院或法院的辯護(hù)詞跟以往的辯護(hù)詞完全一樣，因?yàn)檗k理刑案的檢察官和法官也大多都是在固定崗位上工作多年的，如果律師提供的多篇辯護(hù)詞幾乎一模一樣，會(huì)讓熟視的檢察院和法官恥笑“律師只認(rèn)收錢不干活。”所以律師提交的每一份辯護(hù)詞至少必須有一些新意，或者跟其它案件的辯護(hù)詞應(yīng)存在明顯的不同。

　　吳某罪案與其它案件的明顯不同，便是吳某犯罪的罪名“詐騙罪”，關(guān)于“詐騙罪”的量刑是規(guī)定在《刑法》第266條的條文中的，但關(guān)于詐騙罪的定義卻是在法理學(xué)的教材和司法解釋中才有具體的規(guī)定和解釋。我在1995年司法考試的教材上找到了“詐騙罪”的定義：“詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為”。這個(gè)定義中詐騙罪的構(gòu)成要件有“使用欺騙方法”，進(jìn)一步檢索最高人民法院關(guān)于詐騙罪的司法解釋：“詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方式騙取大量公私財(cái)產(chǎn)的行為”。

　　司法解釋中出現(xiàn)了一個(gè)“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式”，這是詐騙罪的法理學(xué)上的犯罪構(gòu)成要件。吳某有罪，且罪不可恕，他侵吞了國有財(cái)產(chǎn)并且用于個(gè)人揮霍，但公安機(jī)關(guān)移交的現(xiàn)有證據(jù)中卻沒有吳某“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相”任何證據(jù)材料。

　　我反復(fù)查閱了公安機(jī)關(guān)移交案卷中一份檢察官的詢問筆錄，其中寫明：

　　檢察官問：“港務(wù)公司那筆放貸的利息8萬多元現(xiàn)在哪里?”

　　吳某答：“在港務(wù)公司那個(gè)會(huì)計(jì)手里，她有個(gè)小金庫。”

　　檢察官問：“你跟港務(wù)公司的那個(gè)會(huì)計(jì)現(xiàn)在還有聯(lián)系嗎?”

　　吳某答：“有。”

　　檢察官問：“那你去找到那個(gè)會(huì)計(jì)，把那筆錢拿過來送到我們檢察院?！?/p>

　　吳某答：“好的。”

　　公安機(jī)關(guān)抓捕吳某后的訊問筆錄是這樣寫的：

　　偵查人員1問：“你為什么去找港務(wù)公司的會(huì)計(jì)去拿那筆利息?”

　　吳某答：“是檢察院檢察官讓我去拿的?！?/p>

　　偵查人員2問：“那你拿回來的那筆錢呢?”

　　吳某答：“被我用掉了?！?/p>

　　公安機(jī)關(guān)與港務(wù)公司會(huì)計(jì)的詢問筆錄是這樣寫的：

　　偵查人員問：“你是怎么將那筆利息交給吳某的?”

　　會(huì)計(jì)某某答：“吳某找到我，說檢察院讓他來拿那筆利息，我知道檢察院在查這個(gè)事，就把利息全部給他了?！?/p>

　　以上所有筆錄材料指認(rèn)了一個(gè)事實(shí)：檢察院調(diào)查港務(wù)公司違規(guī)放貸案件，找吳某談話，吳某說知道那筆利息放在會(huì)計(jì)那里，檢察官讓吳某去拿那筆利息，吳某找到會(huì)計(jì)，跟會(huì)計(jì)說“檢察院讓他來拿利息”，會(huì)計(jì)就將那筆利息交給吳某了，吳某拿到錢跑掉了并且揮霍。整個(gè)犯罪過程事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，但吳某也確實(shí)沒有“虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相”。

　　我向檢察院提交了一份書面的材料，認(rèn)為吳某構(gòu)成犯罪，但不構(gòu)成詐騙罪，因?yàn)椴淮嬖凇疤摌?gòu)事實(shí)或隱瞞真相”，整個(gè)犯罪過程都是如實(shí)陳述，真實(shí)表達(dá)的，即使構(gòu)成犯罪，也只能構(gòu)成“侵占他人代管財(cái)產(chǎn)罪”，因?yàn)閰悄呈鞘軝z察院委托去會(huì)計(jì)那里拿錢的，檢察院與吳某存在真實(shí)委托關(guān)系的事實(shí)在筆錄中有多處真實(shí)的記錄。

　　那個(gè)跟我開玩笑說“如果這個(gè)案件無罪就將名字倒掛”的檢察官打電話給我，問我是否可以撤回這份辯護(hù)意見。我堅(jiān)定地說：“這不可能，我們必須尊重事實(shí)！”

　　半個(gè)月后，檢察院公訴科將案件移送法院，移送《審查起訴意見書》中確定的罪名仍然是“詐騙罪”。

　　我將相同的辯護(hù)意見提交給法院刑庭的承辦法官，半個(gè)月后法院傳票通知開庭，我暗地里有些興奮，心想與公訴人之間在法庭上將會(huì)有一場精彩絕倫的辯護(hù)場景。

　　開庭當(dāng)天，我衣冠整齊步入法院刑庭審判大廳時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)是另外一個(gè)刑事案件在準(zhǔn)備開庭，我打電話給刑庭法官，法官告訴我：“檢察院撤回起訴了?！?/p>

　　事隔很多年之后，我碰到這位刑庭的承辦法官，法官跟我說：“開庭前幾天，我將案件情況跟中級(jí)法院匯報(bào)了，中級(jí)法院答復(fù)我，如果檢察院堅(jiān)持起訴意見，你就當(dāng)庭判決當(dāng)事人無罪釋放?！?/p>

　　我跟法官開玩笑說：“那你讓我喪失了再次登上報(bào)紙頭版頭條的機(jī)會(huì)?！?/p>

　　法官笑笑：“你有見過法院不跟檢察院溝通直接判當(dāng)庭無罪釋放的案例么?”

　　我笑答：“那你為什么不搞個(gè)首例?！?/p>

　　在檢察院撤回起訴后的第三天，我跟吳某的父親打電話，本來是想告訴吳某的父親：檢察院撤回起訴了，他兒子可能要被無罪釋放了。

　　吳某的父親在電話里告訴我：檢察院已經(jīng)在看守所向吳某宣讀了“釋放證明”，但檢察官還沒出門，公安人員又戴著手銬向吳某宣讀了“逮捕令”，吳某又被公安機(jī)關(guān)抓了。

　　吳某的父親在電話里說：“我家里也沒有能力再給他請律師了，只能先謝謝你了！”

　　后來我反復(fù)地思考了這個(gè)罪案之后，我認(rèn)為即使公安機(jī)關(guān)再以“侵占罪”移送起訴，吳某的罪名可能仍然不能成立，因?yàn)榍终甲镉袃煞N，一種是職務(wù)侵占，前提是吳某的身份是公司的高管，吳某在這個(gè)港務(wù)公司違規(guī)放貸案件中的身份只是居間人，既不是放貸一方國有企業(yè)的管理人員，也不是借貸一方公司的管理人員，他的身份是第三方居間的自然人。另一類是“侵占他人代管財(cái)產(chǎn)罪”，這類罪是自訴案件，吳某侵占的是國家財(cái)產(chǎn)，委托取錢的委托方是檢察院，自訴人應(yīng)該是國資委，公安機(jī)關(guān)以公訴案件立案仍可能存在錯(cuò)誤。

　　我再次跟吳某的父親打電話，想跟他說：我可以不收律師費(fèi)，再次為吳某進(jìn)行無罪辯護(hù)。

　　電話那頭吳某的父親跟我說：“法院已經(jīng)指定辯護(hù)律師了，不必麻煩您了?！?/p>

　　我本來想繼續(xù)請求吳某的父親再委托我辯護(hù)的，因?yàn)榉ㄔ褐付ǖ霓q護(hù)律師委托人是可以拒絕指定，即使指定了也是可以申請解除委托的。吳某的父親卻對我說：“還是讓他呆在里面好，他在外面欠了一屁股債，每天有人上門討債我們也受夠了。”

　　我已無話可講，心里雖然一直惦記著這個(gè)罪案后來法院是以什么罪名判的，吳某后來是否有服刑。但內(nèi)心的彷徨一直屏敝著我去思考和打聽這個(gè)罪案的最后下落，這個(gè)罪案在我承辦過程中的不了了之，也是我在2000年決定離開縣城并且從此不再承接任何刑事辯護(hù)案件的原因之一。(《證據(jù)終結(jié)者》系知名律師張民元先生原創(chuàng)作品，律界之聲官網(wǎng)將以章節(jié)體形式連載，敬請關(guān)注!)

　　作者簡介：

　　張民元，男，一級(jí)律師。民革浙江省委會(huì)社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務(wù)所管委會(huì)主任。