某地級市首例通過網絡組織、領導傳銷案，系某省經偵總隊提請公安部發(fā)起的云端集群戰(zhàn)役案件之一，案涉主犯系二級打擊對象，全部案件涉及31省數萬人。北京格韜律師事務所主任、北京市東城區(qū)法學會首席法律咨詢專家、北京甘肅企業(yè)商會首席法律顧問、北京香港甘肅商會常年法律顧問、北京慶陽企業(yè)商會法律委員會主任楊紅偉律師經過反復研究思考，并與檢察機關多次溝通交流，請求召開不予起訴聽證會，檢察機關考慮到案件本身存在的證據問題以及出于社會治理視角的衡量，召開不予起訴聽證會后，并報經檢委會討論，最終決定全案以其他證據不足不予起訴。

◆難以判斷有罪還是無罪的網絡傳銷

案涉主犯史某某，系某市職中教師（化姓化名）在2022年底接觸到網上虛擬畫室拍賣字畫的相關人員，經其介紹后擬參與該事項，為慎重起間，史某某向公安、律師等專業(yè)人士進行了咨詢，在得到了這就是一個正常的市場交易行為，并無違法之處的結論后，便認為是個好事，遂聯(lián)系發(fā)展了下線從犯劉某某（教師）、成某某（教師）、方某某（均系化姓化名）一起參與了網絡畫室的交易行為，直止2023年7月案發(fā)。實際上，涉案網站打著拍賣字畫的幌子，以高收益高回報為噱頭，通過網絡大肆宣傳、發(fā)展下線會員，直接以發(fā)展人員的數量作為計酬返利依據，引誘會員繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物。

◆ 程序辯護：為案件解決創(chuàng)造可能和有利的條件

本案成功解決在程序上一是充分利用了兩次退回補充偵查證據不足事實不清應依法作出不予起訴的規(guī)定；二是充分運用檢察機關聽證會對案件進行集體公開審查的定性作用。

◆實體辯護突破點1：電子證據作為刑事證據有其特殊的規(guī)則要求

經楊紅偉律師認真研究，本案電子證據本身存在多項缺失，收集提取過程缺失，也不具備重現(xiàn)性、完整性、真實性、合法性，無法達到刑法上確實充分的證明標準。本案屬于典型的網絡傳銷，傳銷行為的客觀證據基本表現(xiàn)為電子證據，本案電子數據的收集、提取、審查、認定等行為必須遵循2016年10月1日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規(guī)定》。本案雖經兩次退回補充偵查，但關于網絡傳銷的“用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志、文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等”原始電子證據仍然缺失，也未提供原始存儲介質或完整性校驗值等關于保證電子數據完整性以能夠作為電子證據進行使用的保護方法，更沒有提供提取錄像、相關筆錄、相關人員簽名、見證人簽字等。根據《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規(guī)定》第一條、第二條、第五條、第七條、第八條、第九條、第十四條、第十五條、第二十二條、第二十三、第二十四條，本案電子證據不具備重現(xiàn)性、完整性、真實性、合法性，無法達到刑法上確實充分的證明標準。

◆實體辯護突破點2：電子數據鑒定報告出具機構不具有法定的鑒定資質

經楊紅偉律師審慎研究，案涉兩份《關于XXX等人涉嫌組織領導傳銷活動案的司法會計鑒定意見書》鑒定機構均不具備鑒定資質。案涉兩份鑒定報告系根據電子數據統(tǒng)計確定參與傳銷的人數及其層級，屬于電子數據鑒定。根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》[2020]5號司法部《物證類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》《聲像資料司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》，案涉報告屬于聲像資料司法鑒定中的電子數據鑒定。其中電子數據鑒定，應當取得司法行政部門許可方可從事相關司法鑒定，未取得司法行政部門關于電子數據鑒定許可的單純的會計事務所無鑒定資質。

◆實體辯護突破點3：鑒定資質鑒定報告的委托系未婚先育

楊紅偉律師通過閱卷時的時間細節(jié)進行比對，發(fā)現(xiàn)案涉兩份鑒定報告，最早一份系立案前即委托鑒定，存在嚴重的程序倒置，未婚先育，屬于非法生育，依法不具有法律效力。此后一份鑒定報告以前一份鑒定報告作為基礎進行了部分摘取，依法也不具有法律效力。

◆實體辯護突破點4：電子數據鑒定報告出具機構不具有鑒定的專業(yè)能力

楊紅偉律師通過對電子數據的研究發(fā)現(xiàn)，案涉電子數據鑒定并非通過簡單的數學統(tǒng)計即可得出新人因為，而是需要電子數據專業(yè)知識進行甄別才能得出結論。具體的鑒定過程不應當基于簡單統(tǒng)計得出的EXCEL表通過簡單相加得出結論，而應當對原始電子證據進行專業(yè)判斷，在確認其可重現(xiàn)性、完整性、真實性的基礎上，通過電子數據專業(yè)知識確認其對應關系并剔除重復率，并線下核查每一位登陸注冊用戶與實際使用人的對應關系、核查是否重復注冊、核查是否多點使用等，才能確認本案是否達到三十人以上且達到三個層級，而本案電子數據司法鑒定由會計師進行了任何普通人都可進行的簡單的數學加減乘除而非由電子數據專家進行專業(yè)判斷和專業(yè)核查，完全無法保證鑒定結果的專業(yè)性、準確性、客觀性、合法性、真實性。

◆ 全案衡量：社會學角度 治病救人

任何案件均需要考慮到案件背景，從整體上進行把握，就本案而言，楊紅偉律師認為：從作用上考量，基于整體背景案件，所謂主犯在實質上也不屬于起主要作用的策劃者、組織者、操縱者，并不處于領導者和組織的地位，整體背景案件的主犯已經被追究刑事責任，對于普通的不明真相的大多數人民群眾，應當做好教育引導，以冶病救人為第一要務，不宜擴大刑事打擊面。從結果上考量，嫌疑人在立案后，四處借貸，賠償了相關人員的損失，積極主動消除了相關后果，不作為犯罪處理具有較好的社會效果。從整體上考量，鄧波等人涉案時間短、頻次少、影響小，充分體現(xiàn)刑法寬嚴相濟的政策，不作為犯罪進行處理，會具有更好的政治效果。

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