我們律師團隊在幫佳總公司申請實用新型專利的時候，就申請的技術(shù)方案進行過反復的論證和討論。在實用新型專利申請前，我們就明確跟佳總公司的技術(shù)人員和管理層明確說明：“盡管公司新申請的實用新型專利在技術(shù)特征上與競爭對手先申請的實用新型專利，還有其他已經(jīng)公開的專利文獻看起來不太一樣，但從實際操作難度和最終實現(xiàn)的效果來看，這些專利在技術(shù)上其實是差不多的，也就是構(gòu)成等同。即使在技術(shù)上等同的前提下，根據(jù)現(xiàn)行國家專利審查制度，國家專利局只對實用新型專利申請資料進行形式性審查，只要我們的申請資料文件格式和內(nèi)容符合《專利審查指南》的形式要件，國家專利局一般均會授權(quán)，現(xiàn)行的審查制度中，一般只對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)性審查。我們申請這項實用新型專利的目的，主要是為了應付競爭對手起訴或者讓海關(guān)扣貨的情況。到時候拿著專利證書和海關(guān)備案證明，就能申請放行貨物。即使在后期訴訟中，判決我們的產(chǎn)品構(gòu)成專利侵權(quán)，也會因為我們有知識產(chǎn)權(quán)專利證書，避免被認定為‘惡意’侵權(quán)，只是我們對專利侵權(quán)存在技術(shù)上認知錯誤，不構(gòu)成主觀故意侵權(quán)，而屬于侵權(quán)意義上的過失行為。”

盡管我們將申請專利前的會議記錄和多次技術(shù)分析會議紀要拿出來給佳總審閱，希望能得到佳總及公司管理層的理解，但佳總仔細審閱會議記錄和技術(shù)分析會議紀要之后說：“你們在這么多次的會議上，從來沒有跟我們說過‘這個實用新型專利會被國家專利局裁定無效’啊!”
佳總及管理層的意見是：“提起專利無效的行政訴訟，通過行政訴訟程序重新維持專利證書的效力。”
這對于我們律師團隊來說，幾乎是不可能實現(xiàn)的任務!
無論我們怎么解釋，佳總只堅持一個原則：“你告訴我，我們申請這個實用新型專利的意義在哪里?”
佳總公司的技術(shù)總監(jiān)補充說：“一個剛拿到證不到半年就被申請無效的專利，你們不用給我解釋什么海關(guān)放行，什么主觀故意!海關(guān)放行我是提供了6000萬元的等額財產(chǎn)擔保的，不管是不是主觀故意，只要構(gòu)成專利侵權(quán)我們就得死，這是殘酷的現(xiàn)實，過多關(guān)于細節(jié)的解釋毫無意義?！?br/>為了能緩沖佳總及管理層的情緒，我們團隊答應接受佳總公司的委托，對國家知識產(chǎn)權(quán)局提起專利無效的行政訴訟，并承諾“我們一定想盡一切辦法拿回這項專利技術(shù)”。
即使是不可能實現(xiàn)的任務，但只要我們加上了“想盡一切辦法”，即使沒能拿回，但只要我們窮盡了所有的技能和資源，便不會對承諾感到“良心不安”!
專利無效行政訴訟的立案，并不會影響中級人民法院對專利侵權(quán)案件的恢復審理程序，中級人民法院的庭審在收到專利無效宣告后三十天如期進行。
庭審現(xiàn)場，雙方代理律師作為老對手，見面時禮貌地寒暄了幾句無關(guān)案情的題外話，隨后法庭審理正式開始。
在舉證環(huán)節(jié)，原告代理人主張“相同侵權(quán)”，即主張佳總公司被查扣的貨物與原告的專利技術(shù)特征完全相同，并要求法庭按“相同侵權(quán)”判定被告侵權(quán)成立，同時要求被告承擔兩個億的侵權(quán)損失賠償責任。
庭審進入技術(shù)比對環(huán)節(jié)，法庭出示了海關(guān)查封的“涉嫌侵權(quán)貨物的封樣”后，原告代理人發(fā)現(xiàn)被扣貨物至少有一個技術(shù)特征和他們的專利明顯不一樣?；趯I(yè)判斷，在原告主張相同侵權(quán)的情形下，根據(jù)專利侵權(quán)審判實踐中判定侵權(quán)是否成立的“全面覆蓋原則”，只要原告專利文件中有一項技術(shù)特征沒有被侵權(quán)產(chǎn)品所采用，被控侵權(quán)產(chǎn)品就不會落入原告專利權(quán)的保護范圍。
原告代理人在仔細比對原告專利文件的第七項特征“長方形的孔”時，發(fā)現(xiàn)被告的被控侵權(quán)產(chǎn)品上并無任何“孔”的技術(shù)特征，顯然，如果繼續(xù)請求法庭按“相同侵權(quán)”來比對，會被法庭當庭駁回。原告代理人與原告公司技術(shù)總監(jiān)商議后，當庭申請變更訴訟請求，請求法庭按“等同侵權(quán)”來判定侵權(quán)，而放棄主張“相同侵權(quán)”的訴訟請求。
這個明顯不同的技術(shù)特征便是在第二次專利無效口審中，對方代理人主張競爭對手的專利具有新穎性和創(chuàng)造性的“長方形的孔”。被告(佳總公司)被海關(guān)查扣的侵權(quán)貨物樣品表面上并沒有“孔”，拆開搖臂后，才發(fā)現(xiàn)背面有暗槽，但槽的形狀是橢圓形，也并非長方形，并且表面上螺桿與螺帽緊密結(jié)合在一起，沒有一絲肉眼可見的縫隙。
庭審繼續(xù)進行，審判法官詢問原告代理人：“請你指出被告的產(chǎn)品侵犯了原告專利文件中的哪些技術(shù)特征?請原告代理人以列舉的方式詳細說明?！?br/>原告(競爭對手)委托的這位代理律師經(jīng)驗豐富，并且擁有律師證和專利代理人雙重資格，在知識產(chǎn)權(quán)界具有較高的知名度和社會影響力。當審判法官問及這個問題時，原告代理律師沉默了。
許久之后，原告代理人陳述：“我們認為被告侵犯了原告專利文件中的第一項至第七項所有技術(shù)特征。雖然表面形式和外觀存在差異，但實質(zhì)性技術(shù)特征完全相同，我們請求法庭以‘等同侵權(quán)’判定被告專利侵權(quán)成立并賠償我公司的全部損失?！?br/>主審法官提醒原告代理人：“法庭注意到，原告的專利經(jīng)歷了兩次無效口審。在第二次專利無效口審中，原告代理人主張第七項‘長方形的能提供水平位移空間的孔’是創(chuàng)新點，國家專利局也是基于此設計具有創(chuàng)造性和新穎性維持了原告的專利部分有效。因此，對于國家專利局在口審中已確定無效的第一項至第六項技術(shù)特征，原告是否仍然堅持要求與被告涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品繼續(xù)進行技術(shù)比對?”
原告代理人再次沉默。
原告代理人與一同坐在原告席上的原告公司的技術(shù)總監(jiān)多次交換意見后，向法庭陳述：“原告認為被告的被控侵權(quán)產(chǎn)品侵犯了原告專利文件中第七項技術(shù)特征，即‘長方形的孔’，因此請求法庭對原告專利文件中的第七項‘長方形的能提供水平位移空間的孔’這項技術(shù)特征與被告侵權(quán)貨物進行‘等同侵權(quán)’技術(shù)比對?！?br/>可真開始比對后，他們又發(fā)現(xiàn)不對勁：單獨比 “長方形的孔”，和佳總公司產(chǎn)品完全不沾邊;不結(jié)合整個升降搖臂技術(shù)，又沒法證明 “功能、效果基本相同”，這根本不符合 “等同侵權(quán)” 的判定條件。原告代理人在與原告公司的技術(shù)總監(jiān)反復討論和推敲后，原告代理人向法庭陳述：“原告請求將原告專利文件的第一項至第六項技術(shù)特征與被告的侵權(quán)貨物進行‘相同侵權(quán)’技術(shù)比對，將第七項‘長方形的孔’與被告的侵權(quán)貨物進行‘等同侵權(quán)’比對?！?br/>主審法官問：“原告是否再次變更訴訟請求?”
原告代理人回答：“是的，原告將訴訟請求變更為：請求判定被告的被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告的專利第一項至第六項技術(shù)特征構(gòu)成相同侵權(quán);請求判定被告的被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告的專利第七項技術(shù)特征構(gòu)成等同侵權(quán);第二項訴訟請求不作變更。”
作為被告的代理人，我還沒有申請發(fā)言，便察覺到主審法官對原告代理人再次變更訴訟請求表現(xiàn)出不悅，原告代理人反復調(diào)整和變更的技術(shù)對比方案明顯讓主審法官露出了不屑的表情。
主審法官詢問被告方：“你們抗辯的理由是什么?”
我回答：“禁止反悔原則?！?br/>我知道在這種專業(yè)的審判法庭上，代理人不必做過多的解釋。因為法官和代理人都是專業(yè)人士，過度解釋“禁止反悔原則”以及說明我們主張請求適用“禁止反悔原則”的理由，反而可能讓主審法官認為代理人在炫耀或賣弄，或是對主審法官的專業(yè)審判能力存在懷疑。在“知識產(chǎn)權(quán)審判庭”這樣的專業(yè)場合，主張的觀點或意見只能點到為止。
我剛說出“禁止反悔”四個字的時候，法官便打斷了我：“好，我清楚了?！?br/>主審法官隨后便詢問原告：“原告還有什么意見需要補充?！?br/>原告代理人表示沒有，卻又補充了一句：“但我們?nèi)匀粓猿謱Φ谝恢恋诹椉夹g(shù)特征進行相同侵權(quán)比對，對第七項技術(shù)特征進行等同侵權(quán)比對?！?br/>主審法官回應：“清楚了，代理人請不要重復表達意見?！?br/>隨即宣布休庭。
七天后，我們收到了法院判決書，判決結(jié)果為“駁回原告的全部訴訟請求”。
關(guān)鍵就出在對方律師提出的這個混亂比對方案。因為在第二次專利無效口審中，第一至六項的專利文件技術(shù)特征已與美國專利文獻進行過比對，得出的結(jié)論是“構(gòu)成等同技術(shù)”，也就是說這些技術(shù)早就公開過，專利局也認定無效了。原告的專利權(quán)之所以能保住，僅是因為第七項“長方形的孔”具有新穎性和創(chuàng)造性，才被維持部分有效。然而在本次訴訟中，原告方卻試圖對已被認定無效的第一至六項技術(shù)特征，再次進行相同的侵權(quán)比對。這種自相矛盾的舉證策略，或許被法官認為“違背了專利比對的基本常識”，所以直接做出了判決。
專利侵權(quán)一審，因資深的專利代理律師做出了“違背常識”的陳述，直接讓一審法院判決駁回原告的全部訴訟請求。
佳總公司贏回了漂亮的第二局!
(《證據(jù)終結(jié)者》系知名律師張民元先生原創(chuàng)作品，律界之聲官網(wǎng)正以章節(jié)體形式持續(xù)連載中，敬請關(guān)注!)
作者簡介：張民元，男，一級律師。民革浙江省委會社法委委員，北京盈科(寧波)律師事務所管委會主任。