作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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近期，最高檢和外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了一系列外匯類典型案例，很有借鑒意義。

先來看其中一個利用外貿(mào)新政換匯的案例：

C某實際未從事外貿(mào)生意，但以其本人及親友H某、R某等人的個體戶身份在銀行開立多個具有電商商行和結匯功能的個人外匯結算賬戶，再以虛構貿(mào)易的方式將上述賬戶提供給地下錢莊用于接收外匯。

收到外匯后，C某通過銀行辦理結匯換成人民幣，再轉款至地下錢莊指定的境內(nèi)賬戶。

經(jīng)查，C某在三年間累計換匯5.6億元人民幣，從中賺取的手續(xù)費和銀行結匯返點共76萬余元。其中，C某親友H某、R某所提供的個人外匯結算賬戶分別結匯歐元折合人民幣8500萬元、1.75億元。

對于C某而言，其客觀行為是：提供賬戶接收外匯→辦理結匯→按指令打款，顯然是“對敲型”地下錢莊在換匯流程中不可或缺的一環(huán)，結合其實際未從事進出口生意卻通過收匯和結匯行為獲利的事實，可認定C某主觀具有非法營利目的，客觀上的換匯行為具有經(jīng)營性，系地下錢莊的共犯，故成立外匯類非法經(jīng)營罪。法院最終判處C某有期徒刑四年八個月，罰金150萬元。

對于親友H某、R某，公安同樣指控二人構成外匯類非法經(jīng)營罪，并移送審查起訴。但檢察院認為H某、R某雖然有提供外匯結算賬戶的事實，但在案證據(jù)無法證明二人直接從事非法買賣外匯活動，且沒有從中獲利，依法可認定其犯罪情節(jié)輕微，結合二人具有從犯、坦白、自愿認罪認罰等情節(jié)，最終決定對H某、R某不起訴。

但是，不追究刑事責任不等于不追究其他責任，不予以刑事處罰不代表不給予其他處罰?；诋?shù)貦z察院與外匯管理局的行刑反向銜接程序，當?shù)赝鈪R局分別對H某、R某處以2萬元、2.5萬元的行政罰款和警告。

02

那么，問題來了：

（1）C某通過合法開立的外匯賬戶收匯，又在銀行正常辦理結匯，其具體的不法之處在哪里？

（2）H某、R某的個人賬戶結匯數(shù)額達2.5億元，外匯類行政處罰一般以違法數(shù)額為基數(shù)，為何最終的行政罰款才2萬元？

03

第一個問題，實際上是關于外匯管理政策的合法性邊界。

根據(jù)我國外匯管制政策，個人經(jīng)常項目下的結匯和購匯實行限額制，即每人每年等值5萬美元。

如果額度不夠用或者不想占用額度，也可以憑個人有效證件和真實交易材料，在銀行辦理結匯或購匯。

原則上，在自己的便利化額度內(nèi)，個人可委托近親屬代為辦理結匯和購匯，但嚴禁以分拆等方式規(guī)避便利化額度管理及真實性管理。

換言之，境內(nèi)個人應當在自己的便利化額度內(nèi)結匯購匯，不得拆借他人包括近親屬的額度。

近年來，為了鼓勵外貿(mào)和新興經(jīng)濟發(fā)展，外匯管理局出臺了《關于支持貿(mào)易新業(yè)態(tài)發(fā)展的通知》《關于進一步深化改革 促進跨境貿(mào)易投資便利化的通知》一系列政策，甚至在2020版《經(jīng)常項目外匯業(yè)務指引》（匯發(fā)〔2020〕14號）明確規(guī)定，境內(nèi)個人從事跨境電子商務，可通過本人外匯賬戶辦理跨境電子商務外匯結算。該項下的結售匯，提供交易額材料或交易電子信息的，不占用個人年度便利化額度。同理，個人從事市場采購貿(mào)易項下的結匯，提交真實交易依據(jù)的，也不占用個人年度便利化額度。

當然，不占用便利化額度的前提是遵循“誰出口誰收匯、誰進口誰付匯”、交易真實合法的原則。

由此，本案中的C某利用上述新政，以虛構小商品出口貿(mào)易的方式，通過自己和親友的個人外匯結算賬戶大量收取外匯，再以虛構的報關單、物流信息等材料在銀行辦理結匯，表面上看起來“合規(guī)”，實際上幫助地下錢莊形成了本外幣的資金池，再以“整進散出”等方式實現(xiàn)換匯資金在境內(nèi)賬戶的流動，且違法換匯數(shù)額特別巨大，故成立外匯類非法經(jīng)營罪。

實務中，親友之間小額、偶發(fā)地借用便利化額度并不少見，嚴格來說雖有違法之嫌，但在事由合理合法的前提下可以理解，一般也難以主動發(fā)現(xiàn)。而本案則“更進一步”，C某利用跨境電商和外貿(mào)新政，以虛構貿(mào)易的方式收匯，再以“合規(guī)”路徑結匯，進而為地下錢莊的換匯業(yè)務提供源源不斷的資金。親友H某、R某之所以能出罪，關鍵在于：一僅單純出借賬戶，二沒有獲利，從“親屬間資金周轉”為由借用賬戶的說法，難以推定二人明知賬戶是用于非法換匯，也不足以證明二人主觀上有非法營利目的。

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第二個問題，實際上是關于外匯類行政違法處罰措施的準確理解和適用。

《外匯管理條例》第45條規(guī)定，四類非法買賣外匯行為（私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或非法介紹買賣外匯），一般處以警告、沒收違法所得或違法金額30%以下的罰款。

但從在案證據(jù)來看，H某、R某只是提供外匯結算賬戶，沒有參與收匯、銀行辦理結匯、按指令轉賬等過程，即二人沒有直接從事非法買賣外匯的行為。所以，H某、R某的行為不適用《條例》第45條。

而《條例》第48條第四項規(guī)定，違反外匯賬戶管理規(guī)定的，一般給予警告、罰款30萬元以下（對機構）或5萬元以下（對個人）。

違反外匯賬戶管理規(guī)定，有哪些情形？

外匯管理局的主管部門央行于1997年發(fā)布《境內(nèi)外匯賬戶管理規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），其第44條規(guī)定，違反外匯賬戶管理規(guī)定的情形主要有四類：（1）擅自在境內(nèi)開立外匯賬戶；（2）出借、串用、轉讓外匯帳戶；（3）擅自改變外匯帳戶使用范圍；（4）擅自超出外匯局核定的外匯帳戶最高金額、使用期限使用外匯帳戶。對于上述情形，相應的處罰措施是：撤銷外匯賬戶，通報批評，并處5萬元至30萬元的罰款。

顯然，H某、R某向親友出借外匯結算賬戶屬于第（2）類情形，依據(jù)《規(guī)定》應給予5萬元~30萬元的罰款。

但《條例》第48條規(guī)定的是，對個人罰款在5萬元以下，適用哪個？

當然是遵循有利于當事人的原則，即《行政處罰法》第37條“從新兼有利原則”，即作出行政處罰決定時，新的規(guī)定處罰較輕或不認為是違法的，適用新的規(guī)定。

現(xiàn)行《條例》是2008年修訂實施，顯然屬于“新的規(guī)定”且“處罰較輕”，故應當適用《條例》第48條，對H某、R某處5萬元以下罰款。

實際上，從本案案情來看，還有第三個問題：

H某、R某提供個人賬戶的行為，雖然不具有營利性，不成立非法經(jīng)營罪，但確實也為非法換匯活動提供了支付結算幫助，是否可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪？

敬請關注，后續(xù)文章再來探討。