作者：周軍律師.

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在建設工程糾紛中，實際施工人可以突破合同相對性直接向發(fā)包人主張權利，發(fā)包人需在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

那么，實際施工人能否依據(jù)發(fā)包人與總承包人的合同主張違約金？

最高院在《石家莊英杰建筑裝飾工程有限公司與天成晟和地產(chǎn)集團有限公司建設工程施工合同糾紛再審案》中明確：

實際施工人向發(fā)包人主張權利時，發(fā)包人僅在"欠付工程價款"范圍內(nèi)承擔責任；違約金不屬于工程款范疇，不在該責任范圍內(nèi)。實際施工人與前手合同未約定違約金，發(fā)包人與總承包人之間的違約金條款對實際施工人不發(fā)生效力，實際施工人不得直接援引或主張。

本案焦點為：實際施工人英杰公司能否依主合同主張違約金。

一建公司作為案涉工程承包人，與英杰公司訂立《投資、施工合作協(xié)議》，該合同雖名為合作協(xié)議，但實際約定了由英杰公司實際完成案涉工程的投資和施工，一建公司收取工程總價款1％作為管理費的內(nèi)容，雙方成立建設工程施工合同法律關系，依照合同的相對性原則，一建公司應當承擔支付欠付工程款的責任。

英杰公司作為案涉工程實際施工人，與天成公司并無直接合同關系，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”之規(guī)定，英杰公司雖有權向天成公司主張工程價款，但天成公司亦只在欠付工程款的范圍內(nèi)向英杰公司承擔責任。

由于英杰公司與一建公司訂立的合同中并未約定違約金，天成公司與一建公司合同中的約定的違約金條款并不當然適用于英杰公司，約定的違約金條款不屬于工程款范疇，亦不能由英杰公司直接主張，原判決對此不予支持并無不當。

需要注意的是，實際施工人雖不能直接依據(jù)發(fā)包人與總承包人的合同主張違約金，但可通過代位權訴訟間接實現(xiàn)權利。

依據(jù)《建工解釋（一）》第四十四條，若轉(zhuǎn)包人或違法分包人怠于向發(fā)包人主張包括違約金在內(nèi)的債權，影響實際施工人工程款實現(xiàn)，實際施工人可提起代位權訴訟。

需滿足三項條件：1. 實際施工人對轉(zhuǎn)包人 / 違法分包人享有合法到期債權（如工程款）；2. 轉(zhuǎn)包人 / 違法分包人對發(fā)包人享有包含違約金的到期債權；3. 轉(zhuǎn)包人 / 違法分包人怠于行使權利。訴訟中，實際施工人需提交發(fā)包人與總承包人的合同、違約證據(jù)、債權到期證明等材料，但主張范圍仍受限于發(fā)包人欠付總額。?

周軍律師提醒，實際施工人依據(jù)發(fā)包人與總承包人的合同主張違約金，因缺乏合同相對性基礎且超出司法解釋授權范圍，原則上無法得到支持。僅在滿足代位權條件時，可間接通過訴訟主張發(fā)包人欠付范圍內(nèi)的違約金衍生債權。遇到相關問題，建議及時咨詢專業(yè)律師，尋求有效的法律幫助，以免錯失維權良機。

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