作者：吳單，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

什么是虛擬貨幣“搬磚套利”？

在不同的市場或交易所之間轉(zhuǎn)移虛擬貨幣，被稱為“搬磚”。簡單來說，“搬磚套利”就是通過低買高賣虛擬貨幣來賺取差價(jià)。

由于供需關(guān)系、市場規(guī)模、流動(dòng)性方面的差異，同一類虛擬貨幣（如比特幣、泰達(dá)幣、以太坊）在不同交易所有不同的價(jià)格，這就為“搬磚套利”提供了賺取差價(jià)的機(jī)會(huì)。

虛擬貨幣“搬磚套利”，就一定是“非法買賣外匯”？

當(dāng)然不是。

虛擬貨幣在我國不具有法幣地位，沒有法償性，但具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，屬于特殊的虛擬商品，這一點(diǎn)在五部委《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》中早已明確。

既然虛擬貨幣連法定貨幣都不算，就更不可能屬于外匯。

隨著一系列有關(guān)虛擬貨幣的監(jiān)管文件出臺(tái)，尤其是2021年十部委“9.24通知”，我國當(dāng)前對虛擬貨幣業(yè)務(wù)的監(jiān)管基調(diào)是：允許持有，風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，禁止經(jīng)營，限制交易。

也就是說，個(gè)人之間偶發(fā)的、非經(jīng)營性的虛擬貨幣交易是允許的。

關(guān)鍵點(diǎn)在于：

（1）虛擬貨幣“搬磚套利”的核心特征是“本幣-虛擬貨幣-本幣”，中間環(huán)節(jié)可能涉及OTC模塊和USDT等穩(wěn)定幣的轉(zhuǎn)換，但整個(gè)交易過程不牽涉外匯，虛擬貨幣本身就是一個(gè)“商品”，是低買高賣的唯一對象。

（2）搬磚套利者的盈利方式是收購虛擬貨幣再加價(jià)賣出，其行為具有營利性，但沒有為他人提供服務(wù)，不具有經(jīng)營性，完全是為了個(gè)人投資套利。

比如，(2021)滬01民終11624號(hào)一案，

法院認(rèn)為，涉案的BSN幣屬于虛擬財(cái)產(chǎn)，我國并未禁止虛擬貨幣的持有和合法轉(zhuǎn)讓，也未禁止個(gè)人之間的虛擬貨幣交易，故Z某購買BSN幣和礦機(jī)的行為不屬于“非法從事代幣發(fā)行融資活動(dòng)”，也未違反強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，故涉案買賣合同有效。

又如，XIN幣侵權(quán)糾紛一案（2021年廣東省高院十大互聯(lián)網(wǎng)案例之一），

法院認(rèn)為，涉案的XIN幣不具有法幣地位，W某投資XIN幣的行為違背公序良俗，不受法律保護(hù)，應(yīng)自行承擔(dān)損失。換言之，投資虛擬貨幣的行為，現(xiàn)行法律不予保護(hù)，但也不構(gòu)成犯罪。

02

什么是利用虛擬貨幣“變相買賣外匯”？

先看一個(gè)《檢察日報(bào)》的典型案例：

L某等人專門從事虛擬幣搬磚套利業(yè)務(wù)，即在不同的交易所買賣虛擬幣，以低買高賣的方式賺差價(jià)。后L某等人結(jié)識(shí)了一名尼日利亞人（微信名“王子”），并約定以虛擬幣為媒介，幫助“王子”實(shí)現(xiàn)當(dāng)?shù)胤◣拍卫c人民幣之間的兌換：

“王子”在境外使用奈拉在交易所買U，再以掛牌價(jià)的95%賣給L某，L某的虛擬幣賬戶收到U后，再以掛牌價(jià)出售給國內(nèi)幣商，賣U的錢再轉(zhuǎn)到“王子”的境內(nèi)賬戶，從而將外匯（奈拉）兌換為人民幣。

在這個(gè)過程中，L某等人仍然是通過虛擬幣搬磚套利，低價(jià)收U，高價(jià)賣U，賺個(gè)差價(jià)。但是，公訴機(jī)關(guān)卻指控L某等人的行為屬于變相買賣外匯，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

這里的入罪邏輯是什么？

（1）變相買賣外匯的本質(zhì)特征：外匯交易的買和賣，這兩個(gè)對等行為發(fā)生在不同的國家或地區(qū)；購匯者在境內(nèi)支付本幣（買），地下錢莊在境外轉(zhuǎn)出外匯（賣），從而形成“跨境對敲”，本幣在境內(nèi)、外匯在境外均為單向循環(huán)，表面上不是本幣與外匯直接買賣，實(shí)質(zhì)上是以外匯償付本幣或以本幣償付外匯的方式實(shí)現(xiàn)貨幣互換。

（2）“外匯-虛擬貨幣-人民幣”的模式特征：外匯在境外購買虛擬貨幣（買），虛擬貨幣在虛擬貨幣賬戶之間轉(zhuǎn)移并在境內(nèi)交易為人民幣（媒介），賣幣者在境內(nèi)支付人民幣（賣）；

（3）這里的賣幣者以明顯低于市場行情的價(jià)格“收購”虛擬貨幣，再以市場價(jià)賣出，從而賺取差價(jià)，看似“搬磚套利”，實(shí)際上賣幣者與換匯者之間只是約定了一個(gè)收購價(jià)，賣幣者無須墊付資金即可收到虛擬貨幣，再通過賣幣換回人民幣，賣幣者在整個(gè)過程中起到的作用是“跨境對敲”的媒介，這與單純的“搬磚套利”有本質(zhì)區(qū)別。

實(shí)際上，本案公訴機(jī)關(guān)對當(dāng)事人在不同時(shí)期的行為作了不同的定性：

一是不構(gòu)成犯罪的事實(shí)：L某等人是從2020年初開始從事虛擬貨幣的搬磚套利，直到2020年9月才與“王子”接觸開展非法換匯業(yè)務(wù)，至2021年4月案發(fā)。而公訴機(jī)關(guān)指控L某等人構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪的時(shí)間段正是2020年9月至2021年4月，這意味著L某等人在2020年初至2020年9月期間的搬磚套利行為并沒有被指控為犯罪。

二是構(gòu)成犯罪的事實(shí)：對于L某等人在案發(fā)期間的行為，公訴機(jī)關(guān)的指控理由是，變相買賣外匯看似人民幣與外匯之間沒有發(fā)生物理流動(dòng)，但實(shí)質(zhì)上繞開了我國外匯監(jiān)管，影響我國金融市場穩(wěn)定，同時(shí)導(dǎo)致國家掌握的經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)失實(shí)，影響匯率、外匯儲(chǔ)備調(diào)整等金融決策，危害巨大。

再看一個(gè)最高檢公布的外匯犯罪典型案例：

G某、F某等人搭建網(wǎng)站，以泰達(dá)幣（USDT）為媒介，為客戶提供本外幣的匯兌服務(wù)：

換匯客戶在網(wǎng)站充值、代付后，向網(wǎng)站指定的境外賬戶支付外幣；網(wǎng)站將收到的外幣在境外購買泰達(dá)幣，再通過非法渠道賣出獲得人民幣，最后按約定的匯率向客戶指定的境內(nèi)賬戶轉(zhuǎn)入相應(yīng)數(shù)額的人民幣，從中賺取匯率差價(jià)和服務(wù)費(fèi)。

經(jīng)查，G某、F某等人通過涉案網(wǎng)站兌換人民幣2.2億元，其中涉泰達(dá)幣600萬余個(gè)，兌換人民幣4000萬余元。最終，法院判處G某、F某構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其他人員構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

從涉案資金的轉(zhuǎn)換過程來看，本案也符合“外匯-虛擬貨幣-人民幣”的模式特征：

涉案網(wǎng)站在境外購買USDT的外匯資金來自換匯客戶，即涉案網(wǎng)站用客戶提供的外匯買U，再將賣U獲得的人民幣轉(zhuǎn)入客戶的境內(nèi)賬戶。

表面上，涉案網(wǎng)站賺取的是低買高賣U的差價(jià)，實(shí)際上該差價(jià)來自換匯服務(wù)，而換匯服務(wù)是面向不特定的客戶的經(jīng)營性行為，具有非法營利目的，并非個(gè)人投資套利，與虛擬貨幣“搬磚套利”完全不同。

因此，本案的定罪理由是：明知他人非法買賣外匯，以兌換虛擬貨幣為媒介提供幫助的，屬于非法經(jīng)營罪。

03

總之，“搬磚套利”與“變相買賣外匯”，表面上都是虛擬貨幣交易，盈利都來自低買高賣的差價(jià)，但二者有本質(zhì)區(qū)別，定性的關(guān)鍵就在于：

一看行為人是單純的個(gè)人投資套利，還是具有非法經(jīng)營目的；

二看買賣虛擬貨幣的行為是個(gè)人之間的買賣交易，還是為不特定客戶提供換匯服務(wù)。

實(shí)務(wù)中，從當(dāng)事人與同案人或其他證人之間的聊天記錄，往往也可知一二：

如果是單純的搬磚套利，交易對象一般是幣商，本身就持有大量虛擬貨幣，雙方根據(jù)市場行情自由交易，在這個(gè)過程中，虛擬貨幣屬于“商品”；

如果是變相買賣外匯，換匯客戶往往是不持有虛擬貨幣的，行為人要么引導(dǎo)客戶將外匯轉(zhuǎn)為虛擬貨幣再交易，要么直接用客戶的外匯購買虛擬貨幣再賣出換成人民幣，在這個(gè)過程中，虛擬貨幣屬于“媒介”。