作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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《刑法》第287條之二，明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管等技術支持，或提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的，構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金。

可見，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（下稱“幫信罪”）的客觀行為表現(xiàn)，主要有三類：

提供技術支持，或提供廣告推廣幫助，或提供支付結算幫助。

根據(jù)兩高《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條之（二），支付結算金額達到二十萬元的，即可予以追究幫信罪的刑事責任。

那么，這里的“提供支付結算幫助”如何理解？

根據(jù)《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第七條，支付結算類“幫助”行為有兩類：

一是收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書；

二是收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡。

換言之，行為人收購、出售、出租銀行卡、收款碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)銀、U盾、手機卡，用于接收、轉(zhuǎn)移上游犯罪資金達20萬元的，構成幫信罪。

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《刑法》第225條之（三），未經(jīng)國家主管部門批準，非法從事資金支付結算業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。

根據(jù)兩高《關于辦理非法從事資金支付結算業(yè)務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一、三條，非法從事資金支付結算數(shù)額達500萬元的，即可立案追訴；“非法從事資金支付結算業(yè)務”的客觀行為表現(xiàn)，主要有三類：

通過受理終端或網(wǎng)絡支付接口，以虛構交易、虛開價格、交易退款等非法方式向指定方支付貨幣資金；或非法為他人提供單位銀行賬戶套現(xiàn)、單位賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶；或非法為他人提供支票套現(xiàn)服務。

實務中，非法經(jīng)營罪中的較常見的“支付結算”情形，即利用POS機或第三方支付接口，以虛假交易、交易退款等方式向指定銀行賬戶、第三方支付賬戶轉(zhuǎn)移資金。

對比來看，幫信罪中的“支付結算”，也包括利用銀行賬戶（銀行卡）、第三方支付賬戶（收款碼）、網(wǎng)絡支付接口（第三方或聚合支付）從事接收、轉(zhuǎn)移資金的情形。

那么，二者之間到底有什么區(qū)別？

03

先來看兩個案例：

案例一（2021渝02刑終238號一案），

M某找人定制了某第四方支付平臺J平臺，后與S某共謀為網(wǎng)賭等業(yè)務進行支付結算。

M某負責召集客服、技術人員維護后臺、收益分發(fā)，S某通過網(wǎng)絡發(fā)展“碼商”（代理）和“碼農(nóng)”（代理的下線）。

“碼商”和“碼農(nóng)”提供、收集微信、支付寶收款碼并綁定J平臺，以接受賭客在網(wǎng)賭平臺的充值。當賭客充值后，J平臺將確認收款的信息推送給網(wǎng)賭平臺，網(wǎng)賭平臺再給賭客“上分”。當網(wǎng)賭平臺發(fā)起轉(zhuǎn)賬指令后，J平臺按約定從“碼商”“碼農(nóng)”的收款碼賬戶中扣除傭金，再將余額轉(zhuǎn)入網(wǎng)賭平臺指定的賬號。

經(jīng)查，M某和S某通過J平臺結算資金約6.8億元，按3%的比例抽成后非法獲利約2000萬余元。

那么，M某與S某的行為，該如何定性？

法院認為，根據(jù)《中國人民銀行支付結算辦法》，支付結算是指單位、個人在經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結算方式進行貨幣給付、資金清算的行為。

本案中，M某和S某的J平臺通過“碼商”“碼農(nóng)”綁定的收款碼收取資金，再根據(jù)網(wǎng)賭平臺的指令將資金轉(zhuǎn)移至指定賬戶，實質(zhì)上起到了“貨幣給付、資金清算”的作用，應認定J平臺具有支付結算功能，屬于非法從事資金支付結算業(yè)務，構成支付結算型非法經(jīng)營罪。

同時，M某和S某明知他人可能從事網(wǎng)絡賭博活動，仍提供支付結算幫助的行為，也構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，想象競合從一重以非法經(jīng)營罪論處。

案例二（2020滬0112刑初2223號）

L某、Y某、E某三人通過“某多多”店鋪為賭博網(wǎng)站等違法平臺提供支付通道，開展收款業(yè)務，從中謀取非法利潤。

三人從T某(另處)處購買支付系統(tǒng)，并自行命名為“宏盛通”商戶管理系統(tǒng)。在T某等人技術支持下，三名被告人通過該系統(tǒng)將違法平臺充值端口、“某多多”店鋪、物流空包網(wǎng)連接，通過調(diào)用“某多多”店鋪下單接口，生成虛擬訂單及支付二維碼的方式供賭客進行充值，“某多多”店鋪收到充值后匹配虛擬的物流信息，完成發(fā)貨，店鋪實際控制人即碼商通過提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬將資金回流至違法平臺，以此完成資金結算，三名被告人根據(jù)資金流水按3%-3.6%的比例收取傭金。

為擴大資金規(guī)模，三名被告人另招募被告人Q某等多名碼商，提供多家某多多店鋪及墊付資金。經(jīng)鑒定，該系統(tǒng)擁有1777個某多多店鋪，為32家商戶提供資金結算業(yè)務；案發(fā)期間，該平臺資金支付結算金額累計為1.26億。被告人Q某明知店鋪無實際經(jīng)營，資金來源可能違法的情況下，仍提供63個店鋪用于資金結算，結算金額達1000萬余元。

L某、Y某、E某、Q某的行為，又該如何定性？

法院認為，L某、Y某、E某三人為牟利，從他人處購買“宏盛通”系統(tǒng)后招募、組織碼商進行管理運作，該系統(tǒng)將違法平臺充值端口、某多多店鋪、物流空包網(wǎng)連接，通過違法平臺的充值入口，跳轉(zhuǎn)生成的虛擬訂單接收資金，再由店鋪碼商通過提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬將資金回流至違法平臺，形成資金流轉(zhuǎn)閉環(huán)路徑，為賭博網(wǎng)站等非法商戶提供資金支付通道。

因此，L某、Y某、E某三人的上述行為，屬于非法從事資金支付結算，均構成非法經(jīng)營罪。

另，被告人Q某明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，仍為其進行資金結算，情節(jié)嚴重，其行為已構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

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可見，幫信罪的“支付結算”與非法經(jīng)營罪的“支付結算”，本質(zhì)區(qū)別在兩點：

一，兩罪的客觀行為性質(zhì)不同。

幫信罪系將對上游違法犯罪活動的幫助行為正犯化，明知他人可能在從事網(wǎng)賭等違法犯罪活動，仍收購、出售、出租銀行賬戶、收款碼、網(wǎng)絡支付接口等，以幫助接收、轉(zhuǎn)移違法資金，使上游違法犯罪活動難以被追查，其侵犯的是公共秩序法益。這一類支付結算的幫助行為，不一定具有經(jīng)營性，但以上游犯罪及非法資金的存在為前提。

支付結算類非法經(jīng)營罪，系無牌主體通過自行控制、形成的資金池，以實現(xiàn)對相關資金的貨幣清算和轉(zhuǎn)移，侵犯是國家金融支付行業(yè)專營制度，其客觀行為具有經(jīng)營性，其主觀具有非法營利目的，而相關資金的來源是不特定的，即可以是非法網(wǎng)賭資金，也可以是合法的交易資金。

二，兩罪的支付結算行為范圍不同。

幫信罪的“支付結算”，一般限于收購、出售、出租銀行賬戶、收款碼、手機卡等以接收、轉(zhuǎn)移上游犯罪資金的行為。這類行為的當事人往往對上游資金沒有控制權，僅僅是提供一個流經(jīng)通道，一般不會直接實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，否則就可能構成更重的掩飾隱瞞犯罪所得罪。

對此，《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》也明確指出，行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網(wǎng)絡詐騙資金，但行為人未實施代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等行為，或者未實施為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗證服務的，不宜認定為幫信罪的“支付結算”行為。

如陜西高院打擊治理電信網(wǎng)絡犯罪典型案例之六，

被告人Y某開發(fā)網(wǎng)絡收款轉(zhuǎn)賬軟件搭載在阿里云和亞馬遜服務器上，被告人Z某通過境外聊天軟件聯(lián)系Y某為境外賭博、游戲平臺提供收款轉(zhuǎn)賬服務（俗稱“跑分”），按收款轉(zhuǎn)賬總額（俗稱“跑分量”）收取并分配傭金。

Z某獲得“跑分”資源后，招募“卡商”、“碼商”，并發(fā)展被告人W某等人作為“代理”，逐級向下招募“卡商”、“碼商”，利用本人或他人的支付寶收款碼和銀行卡賬號，通過Y某開發(fā)的網(wǎng)絡平臺實施“跑分”，并按比例給“卡商”、“碼商”、“代理”、“技術”分配提成，收款轉(zhuǎn)賬金額達一億余元。

法院認為，被告人Y某開發(fā)網(wǎng)絡收款轉(zhuǎn)賬軟件，為Z某等人實施的“跑分”提供技術支持，一年多時間“跑分”團隊就完成了上億元資金的支付結算，嚴重破壞金融秩序，對Y某、Z某等10人均以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪論處。

本案中，Y某、Z某等人看似也建立了一個跑分平臺，但實際只是一個收款轉(zhuǎn)賬軟件，但相關資金只是“過了一道手”，并沒有通過資金回流形成閉環(huán)的資金池，故不屬于對相關資金有絕對控制權的“貨幣支付、資金清算”行為，不構成支付結算型非法經(jīng)營罪。

相比之下，非法經(jīng)營罪的“支付結算”，核心是基于對資金的控制權而在收款人、付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務，而這種貨幣資金轉(zhuǎn)移服務由于未經(jīng)國家主管部門的批準而脫離了監(jiān)管、審查，造成了對金融管理秩序的危害。

也就是說，幫信罪的“支付結算”的范圍更廣、門檻更低，但凡跟涉案資金接觸就有可能構成該罪，而非法經(jīng)營罪的“支付結算”本質(zhì)在于對資金流入和流出的絕對控制權。

如（2022）滬0112刑初881號一案，

被告人G某招募雇傭陳某、王某、張某1、藍某等人（均已判刑），從他人處購買使用微米富系統(tǒng)并取名為“payways”，通過將違法平臺充值入口連接至“某多多”等第三方電商平臺申請設立的虛假店鋪，以生成虛擬訂單及支付二維碼的方式供賭客進行充值，隨后匹配虛假物流發(fā)貨信息，再由虛假店鋪控制人以提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等方式將資金回流至違法平臺，完成資金結算。被告人G某等人從中抽取資金流水的02.%~0.6%作為“好處費”，共涉及資金支付結算金額為1.45億元。

法院認為，關于本案的定性，被告人G某等人在并未取得支付業(yè)務許可的情況下，仍借助涉案系統(tǒng)，通過網(wǎng)絡支付接口生成虛假訂單進行虛假交易，為境外違法平臺提供資金走賬和支付結算業(yè)務。該行為的實質(zhì)并非僅僅整合資金支付渠道，而屬于通過虛構交易，使資金流轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移脫離監(jiān)管，并為上游違法活動提供幫助。

因此，被告人G某的行為同時觸犯非法經(jīng)營罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，應當擇一重罪即以非法經(jīng)營罪處罰。

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實務中，涉支付結算行為構成非法經(jīng)營罪的，往往也同時構成幫信罪，反之則不一定。

如（2020）豫1622刑初398號一案，

被告人L某、C某、W某明知他人利用信息網(wǎng)絡實施違法犯罪，通過為賭博平臺周轉(zhuǎn)資金等業(yè)務從中獲利。具體運作模式是：被告人W某、C某伙同王某（不起訴）、張某1（不起訴）、武某（不起訴）、丁某1（不起訴）等人在第三方支付“某多多”網(wǎng)站上注冊成立多家店鋪，并關聯(lián)銀行卡，被告人W某通過被告人L某提供的賭博平臺不固定賬戶向賭博平臺繳納一定數(shù)額的“押金”，賭博平臺再安排人以在“某多多”店鋪上購買商品的名義進行虛假交易，將賭博資金匯入網(wǎng)店，賭博平臺根據(jù)每個網(wǎng)店所收到的資金數(shù)額與被告人L某結算傭金，L某從中提成后將傭金轉(zhuǎn)給W某、C某，W某、C某從中提成后再將傭金分發(fā)給下級。

法院認為，被告人L某、C某、W某明知他人利用信息網(wǎng)絡實施賭博犯罪，為獲取非法利益，開設網(wǎng)店進行虛假交易為其提供支付結算幫助，其中被告人L某參與幫助結算金額3599萬余元，被告人C某參與幫助結算金額3435萬余元，被告人W某參與幫助結算金額2133萬余元，情節(jié)嚴重，其行為均已構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。公訴機關指控被告人犯非法經(jīng)營罪，指控罪名不當，本院不予采納。