8月1日，最高人民法院召開《》新聞發(fā)布會，下午公布了全文內(nèi)容，新勞動爭議司法解釋二自今年9月1日起施行，張律師已經(jīng)完成了對所有條款的解讀， 微信公眾號“勞動法專業(yè)律師”將陸續(xù)以轉發(fā)分享，歡迎交流探討。

01

對比表

第二十五條用人單位作出解除、終止勞動合同決定被確認違法且勞動合同可以繼續(xù)履行，勞動者請求用人單位支付上述決定作出后至仲裁或者訴訟期間工資的，用人單位應當按勞動者提供正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

人民法院可以根據(jù)勞動者怠于申請仲裁及提起訴訟、勞動者在爭議期間向其他用人單位提供勞動等因素綜合確定用人單位、勞動者的過錯程度。

第十八條用人單位違法解除、終止可以繼續(xù)履行的勞動合同，勞動者請求用人單位支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續(xù)履行前一日工資的，用人單位應當按照勞動者提供正常勞動時的工資標準向勞動者支付上述期間的工資。
用人單位、勞動者對于勞動合同解除、終止都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

02

解讀

1.勞動者要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同類案件最近幾年越來越常見，尤其對于工作時間短、再就業(yè)能力弱的勞動者，因為勞動者可以主張被單位違法解除/終止后的工資，但勞動者可以主張多長時間在實踐中存在爭議，很多地區(qū)明確的是跟征求意見稿一樣的意見：勞動者可以主張仲裁、訴訟期間的工資，但第十八條明確規(guī)定，勞動者主張繼續(xù)履行勞動合同得到支持的，勞動者可以請求用人單位支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續(xù)履行前一日的工資。

2.工資標準如何計算在實踐中也存在爭議，有些地方按照勞動者被違法解除、終止勞動合同前12個月平均工資計算，第十八條明確按照勞動者提供正常勞動時的工資標準向勞動者支付違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續(xù)履行前一日的工資。勞動者提供正常勞動時的工資標準僅包含勞動合同約定的固定收入（如基本工資、崗位工資），而排除偶發(fā)性、附加性收入，這樣就扣除了加班費、特殊工作環(huán)境下的津貼（如中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼）、非常規(guī)性獎金、風險性收入、一次性補貼等項目。

3.山東省高級人民法院在中就采納了標準（基本基本）工資和輔助工作分類方式，(2014)魯民提字第1號案件的爭議焦點是用人單位違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行得到支持后該期間的工資如何計發(fā)的問題。山東省高級人民法院在本院認為部分明確說明我國法律規(guī)定的工資，一般由基本工資和輔助工資兩類單元構成。基本工資，是指勞動者在法定或約定工作時間內(nèi)提供正常勞動所得的報酬，它構成勞動者所得工資額的基本組成部分。輔助工資，即基本工資以外的、在工資構成中處于輔助地位的工資組成部分。它通常是用人單位對勞動者支出的、超出正常勞動之外的勞動消耗所給予的報酬。常見的有獎金、津貼和補貼、加班加點工資等。

4.①《民法典》第五百九十二條規(guī)定，當事人都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生有過錯的，可以減少相應的損失賠償額。司法解釋二第十八條第二款將民法典中的雙方違約各自擔責條款引入勞動爭議處理依據(jù)中。

②并將過錯調(diào)整為雙方對解除、終止勞動合同的過錯，盡管解除、終止勞動合同是否合法只能作出是或者否的認定，勞動者主張違法解除勞動合同賠償金也只能全額或者無的認定。但勞動者不主張違法解除勞動合同賠償金主張違法解除、終止決定作出后至勞動合同繼續(xù)履行前一日的工資，人民法院可以根據(jù)雙方對于勞動合同解除、終止的過錯程度認定各自承擔的責任。

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