作者：吳單律師，廣東廣強律師事務(wù)所

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去年9月，上海警方破獲全國首例利用禮品卡非法換匯案，涉案金額20億元。今年2月，連云港警方也發(fā)布一則消息稱破獲一起涉案17億元的禮品卡非法換匯及洗錢案。目前，本案仍在辦理中，暫無進一步的消息。

近兩年來，連續(xù)曝出禮品卡涉非法換匯的案件，不禁令人思考：

買賣海外禮品卡這一行為，到底該如何定性？

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根據(jù)相關(guān)司法解釋，外匯類非法經(jīng)營罪的重點打擊對象限于兩類行為：倒買倒賣外匯和變相買賣外匯。其中，變相買賣外匯，主要指資金的跨國（境）兌付，其主體是“對敲型”地下錢莊。

如上圖，“對敲型”地下錢莊模式之所以行得通，關(guān)鍵在于其通過自建的境內(nèi)和境外賬戶所形成的資金池：

需要外匯的客戶A，先向地下錢莊的境內(nèi)賬戶轉(zhuǎn)入人民幣，再由錢莊的境外賬戶轉(zhuǎn)出外匯；反之，需要人民幣的客戶B，先向地下錢莊的境外賬戶轉(zhuǎn)入外匯，再由錢莊的境內(nèi)賬戶轉(zhuǎn)出人民幣。

在這個過程中，地下錢莊的境內(nèi)和境外賬戶各自閉環(huán)流轉(zhuǎn)，本外幣之間不發(fā)生實際的物理流動，卻能為不同需求的換匯客戶實現(xiàn)本外幣的兌付。

可見，“對敲型”地下錢莊模式本質(zhì)上是“中轉(zhuǎn)賬戶”模式，形成了“本幣—地下錢莊—外匯”的兌換鏈條，地下錢莊起到的作用有兩個：

一是信用擔保；

二是本外幣的兌換。

實際上，這就是把“國家規(guī)定的外匯交易場所”給取代了，所以當然是違法犯罪的。

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循著這個思路，如果有一樣東西，本身有價值屬性（無需擔保），又可以跟各類法幣自由兌換（高流通性），還便于攜帶，那就不再需要資金池了，因為有了這個“媒介”，可以隨時兌換成相應(yīng)的法幣。

目前，符合上述特征的“媒介”有兩類：

一是虛擬貨幣，尤其是USDT等穩(wěn)定幣，但境內(nèi)關(guān)于虛擬貨幣的業(yè)務(wù)活動幾乎都禁止了，風險很高。

二是海外地區(qū)的蘋果、亞馬遜、Steam禮品卡，其實就是虛擬充值卡，只要有卡密就能使用，而且有真實的消費群體如游戲玩家、海外購物者，貌似合情合理。

如上圖，正常的禮品卡業(yè)務(wù)模式是：

由于尼日利亞等地區(qū)的官方匯率和黑市匯率差異較大，導(dǎo)致本地居民走官方渠道結(jié)匯的折損很高，于是有換匯需求的居民會通過境外卡商來變現(xiàn)，以減少結(jié)匯損耗。

境外卡商一般以6折外匯價格收卡，再以7折外匯價格賣給境內(nèi)卡商，境內(nèi)卡商再以8折~9折外匯價格（折合為對應(yīng)額度人民幣）出售給境內(nèi)客戶。

如此一來，境外本地居民減少了結(jié)匯損耗，境外卡商賺了10%的差價，境內(nèi)卡商賺了10~20%的差價，境內(nèi)游戲玩家等客戶也享受了10~20%的購卡優(yōu)惠，皆大歡喜。

以上模式看起來很完美，即“合法外匯—禮品卡—人民幣”，境內(nèi)卡商用合法外匯收卡，再加價賣出賺取人民幣，其利潤即禮品卡本身的差價，其客戶就是單純的游戲玩家等境內(nèi)消費者。

為什么做著做著，境內(nèi)卡商可能做成外匯類非法經(jīng)營罪？

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問題出在這里：

海外禮品卡需要外匯購買，而國內(nèi)的換匯額度是有限的，這些個人卡商哪里來的源源不斷的外匯？

目前來看，境內(nèi)卡商有兩種途徑解決外匯問題：

一是單純的私下購匯，再用換來的外匯購卡出售。本質(zhì)上，這類卡商的經(jīng)營模式?jīng)]變，還是圍繞禮品卡低買高賣，賺的是差價，只是其外匯來源有問題，即“私下?lián)Q匯—禮品卡—人民幣”，雖然屬于行政違法，但不構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

二是與境外黑產(chǎn)合作，由境外黑產(chǎn)向境外卡商代付外匯購卡，境內(nèi)卡商再將拿到的禮品卡銷售給境內(nèi)客戶。由于境外黑產(chǎn)的外匯是以低價從有本幣需求的換匯客戶處獲得，所以境內(nèi)卡商往往以7折甚至更低的折扣售卡，從而快速回籠資金（人民幣），再通過境外黑產(chǎn)轉(zhuǎn)給換匯客戶。

看起來，后一類卡商也是通過賣卡賺差價，但這些禮品卡系境外黑產(chǎn)以非法外匯購買，再通過境內(nèi)卡商銷售換得人民幣，即“非法外匯—禮品卡—人民幣”，本質(zhì)上是二者合謀以禮品卡為媒介，共同提供換匯服務(wù)，賺取換匯服務(wù)費，構(gòu)成外匯類非法經(jīng)營罪。

司法實務(wù)中，辦案機關(guān)往往從外匯和禮品卡的來源入手，一旦發(fā)現(xiàn)問題，可能就籠統(tǒng)認定境內(nèi)卡商與境外黑產(chǎn)存在“合謀換匯”的行為，進而指控構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

而一些單純?yōu)榱速徔ǘ较聯(lián)Q匯的卡商也不明就里，認為自己單純的換匯行為也構(gòu)成犯罪，進而白白承受刑事處罰。

因此，辦案機關(guān)對上述兩類模式的定性應(yīng)當慎重，一些為了購卡單純換匯的卡商雖然違法，但并不構(gòu)成犯罪。

退一步說，即便卡商的外匯或卡的來源可能存疑，若在案證據(jù)不足以證實其與境外黑產(chǎn)存在合謀換匯的情況，也應(yīng)嚴格遵循存疑有利于當事人的原則，對存疑事實作有利于當事人的解釋。