作者：吳單律師，廣東廣強律師事務所

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01

先看一個典型案例（人民法院案例庫收錄（2022）皖刑終48號）：

G某等人購買某網購平臺代碼后進行功能修改，對該平臺的購物模式進行“升級”：平臺低價采購了一些紅酒、茶葉等商品搞促銷，用戶購買了這些商品后便可獲得猜奇偶的機會，若競猜結果與平臺對接的某彩票開獎結果一致，則既可提貨，還可額外獲得原價60%的商品或現(xiàn)金獎勵，若彩票開獎結果不一致則只能正常提貨。

后大量用戶舉報該平臺以購物名義騙錢，經查，該平臺注冊用戶3.2萬個，涉案金額2.3億元，G某等人獲利1.7億元。

由于涉案金額特別巨大，可能判處無期徒刑且屬于新類型的疑難案件，本案一審由H市中院審理，最終法院判G某犯詐騙罪，有期徒刑十五年，并處罰金500萬元。

G某等人不服，提出上訴。

經二審審理，H省高院認為，雖然在案證據表明G某等人以虛假陳述的方式引誘他人參與購物競猜活動，但本案不能證實G某等人在每次競猜活動中均有篡改中獎結果的行為，競猜中獎結果具有隨機性，G某等人沒有控制競猜活動的輸贏，故本案不構成詐騙罪，應以開設賭場罪論處，故改判G某有期徒刑九年，并處罰金100萬元。

顯而易見，涉案平臺既有網購功能，又有競猜板塊，用戶既購買了商品，又參與了競猜，故本案的爭議就在于：

網絡平臺上的競猜活動，到底是騙人錢財還是誘人賭博？

02

本案一審判決認定詐騙罪的理由是什么？

一是有虛構事實、隱瞞真相的欺騙手段。

涉案平臺以促銷的名義吸引用戶購買成本極低的商品，再以虛假盈利的截圖引導用戶參與競猜活動，實際上用戶購買商品的貨款就是賭注，用戶對此沒有錯誤認識，真正的錯誤認識在后面。

二是該欺騙手段令被害人產生錯誤認識進而給付財物導致?lián)p失。

G某等人將涉案平臺改造“升級”為帶有競猜功能的網購平臺，通過各種話術、虛假盈利截圖讓用戶誤以為競猜活動是穩(wěn)賺不賠的，真的可以通過參與競猜贏錢。

實際上，涉案平臺的競猜板塊是可以設置參數(shù)、控制中獎結果的，參與者不可能贏錢，最終都會輸給平臺。

但參與者卻基于錯誤認識，反復在平臺上購物以獲得競猜機會，而所謂的競猜機會都是由后臺控制，參與者的錢注定要以競猜失敗的形式歸平臺所有，這足以證明G某等人具有非法占有目的。

所以，涉案平臺看似網絡賭局，實際是一種騙局，應當以詐騙罪論處。

有沒有法律依據？

有。

兩高一部《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》第四條第（一）項，網上開設賭場，人為控制賭局輸贏，或無法實現(xiàn)提現(xiàn)，構成犯罪的，以詐騙罪論處；部分參賭者贏利、提現(xiàn)不影響詐騙犯罪的認定。

03

那么，辯護方在二審中是如何說服法官改變定性的？

首先，重點針對一審判決和詐騙罪的構成要件作全面反駁。

（1）一審判決認為G某等人分工配合，以話術引誘被害人加入聊天群，再用虛假盈利截圖等手段令被害人產生穩(wěn)賺不賠的錯誤認識，并不斷引導被害人進行跟投、倍投操作。

顯然，就G某等人采用話術引誘、以虛假盈利截圖宣傳等行為，一審判決存在法律適用錯誤。

詐騙罪虛構的事實，是指那些無中生有的，不可能發(fā)生的，或與客觀規(guī)律相違背的事實，不包括對尚未發(fā)生的事實的預測（如股市、樓市的漲跌），也不包括行為人不能控制的，或存在或然性、隨機性的概率事件（如正規(guī)彩票、博彩的結果）。

所以，G某等人的行為屬于烘托氣氛、誘人賭博，不屬于詐騙行為，因為用戶參與競猜進行跟投、倍投的操作，不一定就符合“詐騙罪被害人基于錯誤認識而給付財物造成損失”的要件，這取決于接下來要討論的兩點：一是用戶進行跟投、倍投操作是否一定會輸錢；二是用戶參與競猜是否因為其陷入了錯誤認識。

（2）一審判決認為G某等人通過不平等的規(guī)則設置，單方面加大被被害人風險，使整體盈虧結果不再具有偶然性、射幸性。

實際上，一審查明的事實已明確認定G某等人不能預知彩票開獎結果，無法控制競猜結果，也沒有修改后臺中獎數(shù)據。因為在案證據表明，開獎結果來自實時對接的某正規(guī)彩票官網，任何人都可以公開查詢核對，不存在作假的可能性。

既然平臺不能實際控制競猜開獎結果，就表明競猜活動符合博彩行業(yè)的射幸性、隨機性特征，也就不能認為用戶參與競猜進行跟投、倍投等操作就一定會產生資金損失，二者之間沒有必然的因果聯(lián)系。

對于“平臺私自根據實時行情引導客戶入金交易但未篡改數(shù)據”的情形，最高檢官網刊載的《私設平臺從事電子期貨交易如何定性》一文（《人民檢察》2018年第12期）就指出，不能據此認定具有非法占有目的，因為這里的客戶往往對平臺交易規(guī)則明知，交易是自愿的，沒有基于錯誤認識而處分自己的財產，不符合詐騙罪的構成要件。

司法實務中也有典型案例支持上述觀點：

如《刑事審判參考》第1238號指導案例，

公訴機關指控，徐波等人未經許可經營原油期貨業(yè)務，并向客戶提供反向提示操作，導致客戶遭受重大交易損失，構成詐騙罪。

法院認為，本案不構成詐騙罪，主要理由如下：

一是被告人徐波等人通過虛構“白富美”女性形象、夸大盈利等方式誘導客戶進入平臺交易、建議客戶加金頻繁操作的行為，雖有夸大收益誘人投資的成分，但并不會直接導致被害人經濟損失的結果，因為客戶協(xié)議書明確提示了投資可能造成虧損，被害人對涉案期貨交易盈虧的偶然性也具有明知，不存在錯誤認識。

二是不能因為大部分客戶產生了交易虧損，就從這一結果反推行為構成詐騙，因為客戶所謂交易虧損的結果，至少有兩個原因：一是頻繁操作產生的高額手續(xù)費本身就會消耗本金；二是期貨交易的行情無法預測，具有隨機性、偶然性，即便漲跌的幅度相當，對應到本金的絕對數(shù)額上可能完全不同，在本金有限的情況下，長期交易的虧損可能性遠高于盈利。

（3）一審判決認為G某等人通過虛構事實、隱瞞真相的手段，使被害人產生錯誤認識，進而處分了自己的財產。

換言之，平臺參與競猜的用戶產生的錯誤認識是“競猜活動穩(wěn)賺不賠”，基于這個錯誤認識才參與其中，最后發(fā)現(xiàn)輸多過贏，是被騙錢了。

實際上，在案證據（如被害人陳述、電子數(shù)據中被害人參與競猜板塊的統(tǒng)計頻次等）表明大量所謂“被害人”是反復多次參與競猜活動的，且對競猜規(guī)則明知，說白了，大部分參與者就是主動沖著賭博來的，對平臺中競猜板塊的賭博性質一清二楚，不存在錯誤認識。

從辯護的角度，在案證據足以排除被害人產生錯誤認識的，往往就能否定被害人陷入錯誤認識與處分財物之間的因果關系，進而推翻詐騙罪的指控。

如（2020）粵1391刑初473號一案，

Y某等人將某平臺與A股實時行情對接，形成虛擬炒股平臺，再發(fā)展客戶入微信群，并在群里推薦股票并吹噓相關人員的薦股能力，進而引導客戶入金買賣股票，導致九名客戶累計虧損126萬余元。

公訴機關指控Y某等人以虛擬股票交易平臺騙取客戶的損失、手續(xù)費，且數(shù)額特別巨大，構成詐騙罪。

法院認為，采取杠桿配資進行股票交易本身就具有較高風險，對于該風險，客戶是明知的，沒有錯誤認識。Y某等人在引導客戶入金時確實介紹了杠桿配資及手續(xù)費等情況，且配資賬戶截圖顯示，賬戶界面載明了每月管理費及警戒線金額，足以證明客戶對平臺收取管理費、平倉線是明知的，對于交易過程沒有陷入錯誤認識，故Y某等人的行為不構成詐騙罪。

04

其次，論證本案運作模式符合開設賭場的要件。

實際上，與案涉平臺采用類似運營模式甚至相同系統(tǒng)代碼的案件不止一例，且都以開設賭場罪定性。

如指導案例146號（2019贛刑終93號），

L網站利用自制插件對接期貨市場行情開展所謂“二元期權”交易，網站會員選擇外匯品種和時間段，買對漲跌方向即可盈利，買錯方向則本金歸L網站所有。

法院認為，該網站的交易盈虧結果與價格實際漲跌幅度不掛鉤，交易結果具有偶然性、投機性，故該網站模式與“押大小、賭輸贏”的賭博行為本質相同，實際是網站與會員之間的對賭，構成開設賭場罪。

又如（2020）浙11刑終144號一案，

被告人F某等人搭建某網購APP平臺，并聘請若干銷售員在各個金融項目群聊內拉客戶，以買商品促銷能在平臺內賺錢的理由，引誘客戶到平臺內注冊充值、購買商品，購買商品后參與競猜：若競猜成功可將商品升級，并直接退貨提現(xiàn)，賺取原購買價60%的金額；競猜失敗則可提貨或轉換為商場金幣兌換其他商品。

法院認為，平臺客戶的目的不在于購買商品，而是通過競猜獲得高于下單金額的提現(xiàn)款項，平臺與客戶的獲利實質上是通過競猜的方式來決定，故F某的行為屬于在網絡平臺中設置賭博規(guī)則、為賭博活動提供場地，開設賭博平臺并接受投注，構成開設賭場罪。

當然，刑事辯護在實務中絕不是靠羅列幾個法條、擺出幾個理論學說、提供幾個類案案例就能說服法官采納辯護觀點的。因為法條、學說只能從理論層面予以支持，我國也不實行判例法制度，所以辯護工作的核心一環(huán)是打證據：

通過扎實的閱卷、細致的質證舉證等工作將在案證據重組成一套與辯護觀點相呼應的證據體系，進而向辦案機關呈現(xiàn)出一副最有利于當事人的案件事實，其中的每一項事實都有確實充、分的證據相印證，最終都服務于核心辯護觀點，進而形成足夠的說服力。

可見，本案能夠在二審成功改變定性，何兵律師領銜的辯護團隊在證據辯護上發(fā)揮了至關重要的作用，誰都可以提出一個辯護觀點，但不是誰都能證明出這個觀點。有興趣的朋友可以關注本案二審的辯護詞和案件相關信息，也可閱讀何兵律師的新著《法庭上的柳葉刀》了解一下實務中有效辯護是如何開展的。