1 商事習慣優(yōu)先效力的理論基礎

商事習慣在民商法體系中的優(yōu)先效力并非憑空產生，而是深深植根于商法自身的理論邏輯與價值取向之中。這種優(yōu)先性主要體現在三個相互關聯(lián)的理論維度上，共同構成了商事習慣優(yōu)先效力的堅實理論基礎。

意思自治的延伸與具象化是商事習慣優(yōu)先效力的首要理論支撐。商事習慣本質上是商人群體在長期交易實踐中形成的自發(fā)秩序，是商人共同體對交易規(guī)則的集體選擇。相較于國家制定的任意性規(guī)范，商事習慣更直接地反映了商人群體的真實合意與商業(yè)實踐的客觀需求。在制度經濟學視角下，商事習慣被視為商主體通過漸進式反饋和調整性演化過程形成的交易規(guī)則，借助群體內部非正式懲罰機制獲得約束力。這種內生性規(guī)則具有高度的專業(yè)性和針對性，能夠精準反映特定行業(yè)或交易領域的特殊需求。例如在航空運輸業(yè)中，航空公司根據機票價格采取差異化的退票規(guī)則（如特價機票僅退機建費），雖然表面上看似對消費者不公平，但實際上這種規(guī)則已內化為交易價格的構成要素，反映了航空運輸業(yè)的特殊運營規(guī)律和風險分配機制。

交易效率與成本優(yōu)化的經濟理性構成了商事習慣優(yōu)先效力的第二重理論基礎。商事交易追求快捷性與確定性，而商事習慣作為被行業(yè)普遍接受的行為模式，能夠顯著降低交易成本，提高商業(yè)活動的可預期性。在復雜多變的商業(yè)環(huán)境中，商人需要一套穩(wěn)定且被廣泛認可的規(guī)則體系來減少談判成本、加速交易進程。商事習慣正是通過為交易各方提供默認規(guī)則（default rules）而滿足這一需求。當交易各方在合同中未就某些事項作出明確約定時，援引既有的商事習慣可以避免冗長的協(xié)商過程，迅速填補合同漏洞。這種效率優(yōu)勢在全球化商業(yè)環(huán)境中尤為突出，國際商會編纂的《國際貿易術語解釋通則》（Incoterms）之所以被廣泛采用，正是因為其為跨國貿易提供了清晰、統(tǒng)一的責任劃分規(guī)則，大幅降低了國際交易的締約成本和履約風險。

規(guī)范互補性與動態(tài)適應性是支撐商事習慣優(yōu)先效力的第三重理論維度。商事習慣與國家制定法之間并非簡單的替代關系，而是形成了一種功能互補的互動結構。一方面，商事習慣能夠彌補成文法的滯后性與抽象性。法律制定程序復雜、周期漫長，難以適應商業(yè)創(chuàng)新的快速步伐；而商事習慣則具有天然的靈活性，能夠及時回應商業(yè)實踐的變化需求。另一方面，商事習慣經過長期實踐檢驗后，往往會被立法機關吸收轉化為成文法規(guī)則，形成“習慣→法律”的升華路徑。例如，許多國家的商法典條款實質上是對既有商業(yè)慣例的成文化確認。這種互補關系在《民法典》第510條中得到了典型體現：在合同存在漏洞時，交易習慣的適用順位優(yōu)先于法律任意性規(guī)定，體現了立法者對商事習慣作為“初級規(guī)則”地位的認可。

2 優(yōu)先效力的法律依據與層級

商事習慣的優(yōu)先效力并非抽象原則，而是在我國現行法律體系中具有明確規(guī)范基礎。通過梳理相關法律規(guī)定和司法解釋，可以清晰勾勒出商事習慣在法源層級中的位置及其適用順位規(guī)則。

2.1 法源體系中的商事習慣

在中國法源體系中，商事習慣的定位具有多層次性?！睹穹ǖ洹返?0條確立的習慣法源地位為商事習慣的司法適用提供了基礎性依據，該條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！彪m然該條未明確區(qū)分民事習慣與商事習慣，但為民商事領域的習慣適用提供了總則性依據。在合同領域，《民法典》第142條、第480條等多達29個條款明確提及交易習慣，構建了交易習慣在合同解釋、履行及漏洞填補中的具體適用規(guī)則。

值得特別關注的是，《合同編司法解釋》第2條對交易習慣進行了類型化區(qū)分，將其分為“當事人之間在交易活動中的慣常做法”（主觀交易習慣）和“在交易行為當地或者某一領域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法”（客觀交易習慣）。這種二元分類不僅明確了商事習慣的存在形態(tài)，也為不同類型商事習慣的適用順位提供了判斷依據。

2.2 適用順位的層級規(guī)則

在司法實踐中，商事習慣的優(yōu)先效力呈現出清晰的層級結構，這一結構在《民法典》合同編中得到了充分體現：

• 合同約定優(yōu)先于商事習慣：合同是當事人意思自治的直接體現，具有最高效力等級。當合同條款與商事習慣沖突時，合同約定優(yōu)先適用。例如，某地習慣為先交貨后付款，但當事人可約定先付款后交貨。

• 商事習慣優(yōu)先于任意性規(guī)范：在合同存在漏洞時，《民法典》第510條確立了明確的補充順序：先協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或交易習慣確定；最后才適用法律任意性規(guī)定。這一順位安排體現了立法者對商事習慣作為“最接近當事人真意”的規(guī)則地位的認可。

• 主觀習慣優(yōu)先于客觀習慣：在交易習慣內部，適用順位同樣存在層級差異。當事人之間的系列交易習慣（主觀習慣）因更貼近具體交易雙方的真實意思，優(yōu)先于地域習慣或行業(yè)習慣（客觀習慣）適用。當多種交易習慣并存時，約束范圍更小、與當事人共識契合度更高的習慣優(yōu)先適用。

表：商事習慣在合同漏洞填補中的適用順位

順位填補依據法律依據優(yōu)先原因1當事人補充協(xié)議《民法典》第510條直接體現當事人當下合意2合同相關條款《民法典》第510條反映合同整體解釋原則3當事人間系列交易習慣（主觀習慣）《合同編司法解釋》第2條最貼近當事人交易歷史4地區(qū)或行業(yè)習慣（客觀習慣）《合同編司法解釋》第2條反映特定交易領域的普遍實踐5法律任意性規(guī)范《民法典》第511條立法者擬制的普遍公平規(guī)則

這一順位規(guī)則在比較法上也得到廣泛印證。如《日本商法典》第1條規(guī)定商事習慣優(yōu)先于民法任意性規(guī)范；《美國統(tǒng)一商法典》第1-205條明確交易慣例可使協(xié)議條款具有特定含義，并起著補充或限制協(xié)議的作用。韓國、瑞士等國商法也有類似規(guī)定，體現了商事習慣優(yōu)先效力的普遍認同。

3 司法實踐中的適用機制

商事習慣的優(yōu)先效力不僅停留在理論層面和法律條文上，更在司法實踐中形成了具體的適用機制。通過分析典型案例和行業(yè)實踐，可以揭示商事習慣如何在具體糾紛解決中發(fā)揮其優(yōu)先效力。

3.1 裁判規(guī)則與典型案例

在司法實踐中，法院已經形成了一套相對成熟的商事習慣適用規(guī)則，其核心在于尊重商業(yè)邏輯與維護交易預期。最高人民法院發(fā)布的指導案例充分體現了這一裁判理念。在第1號指導案例“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”中，法院面臨的核心爭議是房地產中介合同中“禁止跳單”條款的效力認定問題。從形式上看，該條款限制了委托人的選擇權，似乎違反了合同法關于居間合同的相關規(guī)定。但法院基于商業(yè)交易特殊性的考量，通過將禁止跳單條款解讀為一種商業(yè)交易習慣，最終認可了其法律效力。這一裁判要旨表明：即使存在與商事習慣相沖突的一般法律規(guī)定，只要該習慣符合商業(yè)實踐的客觀需求且不違反強制性規(guī)定，法院仍可基于商事習慣的優(yōu)先效力認可其約束力。

在合同解釋領域，商事習慣的優(yōu)先適用更為普遍。典型案例顯示，當合同條款含義模糊時，法院傾向于優(yōu)先采用交易習慣進行解釋。例如在某貨物買賣合同中，雙方約定“貨物到港后付款”，但對“港”的理解存在分歧（賣方理解為起運港，買方理解為目的港）。法院最終根據國際貿易慣例，認定“到港”系“到達目的港”的簡稱，支持了買方的解釋。這一裁判體現了商事習慣在合同解釋中的優(yōu)先地位。

3.2 行業(yè)實踐與習慣認定

不同行業(yè)形成的成文化商事習慣在司法實踐中享有證明優(yōu)勢。在保險、運輸、國際貿易等領域，行業(yè)協(xié)會制定的標準化合同條款或交易規(guī)則，往往被法院直接推定為行業(yè)慣例。例如在航空運輸糾紛中，航空公司普遍采用的差異化退票規(guī)則（如特價機票僅退機建費）雖常引發(fā)消費者爭議，但法院多認可其作為行業(yè)習慣的合理性，認為該規(guī)則已內化為交易價格的構成要素，并未實質導致雙方權利義務失衡。

在舉證責任分配上，成文化的商事習慣也享有特殊優(yōu)待。根據《合同法司法解釋（二）》第7條，交易習慣的存在原則上應由主張方舉證。但對于成文化的商事習慣（如國際商會公布的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》），法院往往降低證明標準，甚至直接予以司法認知。這種區(qū)別對待在比較法上也有印證：《意大利民法典》第9條規(guī)定，除非存在相反證據，否則推定機關和團體的正式匯編中公布的商事習慣為已經存在的商事習慣；《法國商法典》也認為，對于成文商事習慣，當事人僅承擔較少的證明義務。

表：商事習慣司法適用的舉證規(guī)則

習慣類型證明責任證明標準司法認知可能性當事人間習慣（主觀習慣）主張方舉證高度證明（需提供具體交易記錄）低地區(qū)/行業(yè)非成文習慣主張方舉證優(yōu)勢證明（需提供行業(yè)調查等證據）中成文商事習慣（行業(yè)標準、國際慣例等）主張方初步舉證低度證明（提供成文文本即可）高知名國際商事慣例（如Incoterms）對方反證無需舉證（法院直接認知）極高

4 理論爭議與制度挑戰(zhàn)

盡管商事習慣的優(yōu)先效力已在立法和司法層面得到一定認可，但在理論建構和制度運行中仍面臨諸多爭議與挑戰(zhàn)。這些爭議主要集中在民商合一體制下的定位分歧、公序良俗審查的尺度把握以及司法適用中的具體操作難題等方面。

4.1 民商合一體制下的定位分歧

我國《民法典》采用民商合一的立法體例，未對商事習慣設置獨立于民事習慣的適用規(guī)則，這導致商事習慣的特殊性在司法實踐中常被忽視。核心爭議在于：當民事單行法已有規(guī)定時，商事習慣是否仍可作為裁判依據？傳統(tǒng)文義解釋觀點認為，根據《民法典》第10條“法律沒有規(guī)定”的前提條件，此時應排除習慣適用。然而，這種觀點忽視了商事習慣的特殊性：

• 功能差異：民事習慣多涉及婚姻家庭、繼承等傳統(tǒng)生活領域，具有較強倫理性；而商事習慣產生于專業(yè)交易場景，具有技術性和創(chuàng)新性特征。將二者等同對待，可能抑制商業(yè)創(chuàng)新。

• 效力層級爭議：有學者主張商事習慣僅具“補充性解釋功能”，不能作為獨立法源；另有觀點認為其應作為“商法基本淵源”，優(yōu)先于任意性規(guī)范適用。在民商合一框架下，這種定位模糊導致司法尺度不一。

實踐中，部分法院已嘗試突破形式約束。如在金融衍生品交易、跨境電商等新興領域，當現有法律難以涵蓋復雜交易結構時，法院開始認可行業(yè)自律規(guī)則（如中國銀行間市場交易商協(xié)會發(fā)布的《NAFMII主協(xié)議》）的優(yōu)先效力，實質上賦予其商事習慣地位。但這種個案突破尚未形成穩(wěn)定裁判規(guī)則。

4.2 公序良俗審查的尺度困境

《民法典》第10條將“不違背公序良俗”作為習慣適用的底線標準，但該標準在商事習慣審查中面臨特殊挑戰(zhàn)：

• 公共秩序的時代性：商事習慣多產生于技術性商業(yè)領域，而國家對經濟管理的政策隨市場發(fā)展不斷調整。例如企業(yè)間借貸規(guī)則經歷了“絕對禁止—例外允許—逐步放寬”的演變，不同時期對同一行為的合法性評價可能截然相反。這種動態(tài)性使商事習慣的適法性判斷難以固守單一標準。

• 善良風俗的適用邊界：民事習慣中的善良風俗多指向社會基本道德觀念，而商事習慣更注重效率與風險分配。若機械適用傳統(tǒng)善良風俗標準，可能不當干預商業(yè)邏輯。例如，在“工行哈爾濱支行訴光大銀行案”中，法院認可了“不動產收益權質押”這一創(chuàng)新?lián)７绞剑M管其缺乏明確法律依據，但符合金融交易習慣和商業(yè)創(chuàng)新需求。若嚴格適用傳統(tǒng)擔保規(guī)則，可能阻礙此類金融創(chuàng)新。

實踐中更突出的問題是：當商事習慣與消費者、勞動者等弱勢群體保護沖突時（如前述航空公司退票規(guī)則），如何平衡商業(yè)效率與公平保護？部分法院傾向于嚴格適用《消費者權益保護法》第26條，否定格式條款中不合理交易習慣的效力；而另一些法院則更尊重行業(yè)慣例，認為差異化服務定價是市場自主行為。這種裁判分歧凸顯了公序良俗審查標準的不確定性。

4.3 司法適用的現實障礙

在具體案件中適用商事習慣時，法院常面臨三重障礙：

• 習慣存在與否的證明難題：尤其對未成文化的習慣，當事人舉證成本高昂。例如在“化工公司訴彩印公司承攬合同案”中，為證明塑料包裝商標的行業(yè)標準厚度（3-4個單位），當事人需多方收集行業(yè)標準、同類合同等間接證據。而法官對專業(yè)習慣的認知有限，可能因自由心證差異導致同案不同判。

• 習慣具體內容的識別困難：同一行業(yè)可能存在地域差異或新舊習慣更替。如國際貿易中，不同港口對“FOB”風險轉移時點存在不同解釋，而數字技術發(fā)展又催生了新的電子提單交單習慣。法官如何識別“通行”習慣常感困惑。

• 法律適用順位的邏輯沖突：當合同漏洞同時涉及多類習慣時（如當事人既往交易習慣與現行行業(yè)習慣沖突），如何確定適用順位？雖然《合同編司法解釋》第2條確立了“主觀習慣優(yōu)先”原則，但當事人可能主張行業(yè)習慣更符合當前交易真意。此時需法官綜合考量系列交易頻率、行業(yè)習慣的公示性等因素，缺乏明確裁判指引。

5 制度優(yōu)化路徑

為充分發(fā)揮商事習慣優(yōu)先效力的制度功能，同時解決當前面臨的理論爭議與實踐挑戰(zhàn)，需要從立法完善、裁判規(guī)則統(tǒng)一以及習慣規(guī)范化三個維度進行系統(tǒng)性優(yōu)化。

5.1 立法論層面的規(guī)則重構

在立法層面，亟需在民商合一體例下構建差異化規(guī)則，明確商事習慣的特殊地位。具體路徑包括：

• 制定《商法通則》確立優(yōu)先效力：在未來的商事立法中，應明確商事習慣優(yōu)先于民法任意性規(guī)范的效力層級，確立“商事自治規(guī)范優(yōu)先”原則。可參考《日本商法典》第1條模式，規(guī)定：“關于商事事項，本法無規(guī)定時適用商事習慣；無商事習慣時適用民法”。這種立法安排既尊重了商事習慣的自治性，又保持了與民法的一般銜接關系。

• 區(qū)分公序良俗的審查標準：針對商事習慣的特性，在司法審查中建立類型化公序良俗判斷框架。對涉及消費者、勞動者等弱勢群體的商事習慣（如格式條款），適用嚴格的公序良俗審查；對專業(yè)商事主體間的交易習慣（如銀行間衍生品交易規(guī)則），則側重程序公平性與風險分配的合理性審查。同時，引入“動態(tài)公序良俗”概念，承認公共秩序的經濟政策屬性隨市場發(fā)展而演變，避免以過時的監(jiān)管政策否定新興商業(yè)實踐。

5.2 裁判規(guī)則的統(tǒng)一與細化

在司法適用層面，最高法院應通過司法解釋和指導性案例統(tǒng)一裁判尺度：

• 發(fā)布商事習慣適用專項解釋：明確商事習慣的認定標準（如通行性、反復適用性）、證明責任分配規(guī)則（成文習慣的舉證簡化）及沖突解決原則（主觀習慣優(yōu)先、新習慣優(yōu)于舊習慣等）。尤其需要細化《民法典》第10條中“法律沒有規(guī)定”的認定標準，對商事領域中的“法律空白”作擴大解釋，允許在已有一般性規(guī)定但缺乏具體規(guī)則時補充適用商事習慣。

• 編纂典型行業(yè)習慣司法認知清單：最高法院可聯(lián)合行業(yè)協(xié)會，對金融、運輸、電商等領域的成文化交易慣例（如《國際貿易術語解釋通則》《跟單信用證統(tǒng)一慣例》）進行司法確認，降低當事人舉證成本。同時建立習慣效力層級指引，例如在保險糾紛中，當事人特別約定應優(yōu)于保險行業(yè)協(xié)會發(fā)布的示范規(guī)則，而后者又優(yōu)于一般交易習慣。

5.3 商事習慣的規(guī)范化建設

為提升商事習慣的確定性與可適用性，需要推動其系統(tǒng)化、規(guī)范化發(fā)展：

• 鼓勵行業(yè)協(xié)會編纂習慣匯編：參考國際商會（ICC）編纂Incoterms的模式，支持中國國際商會、全國性行業(yè)協(xié)會等機構對本領域交易習慣進行系統(tǒng)整理和定期修訂。經專業(yè)機構編纂公布的商事習慣，可依據《合同編司法解釋》第2條獲得事實推定效力，除非有相反證據否則應認定其存在。同時建立商事習慣備案公示平臺，解決習慣的可知性與可及性問題。

• 構建習慣的司法審查評估體系：法院在適用商事習慣時，應建立“四步審查法”：第一步審查習慣是否存在及具體內容；第二步審查是否違反強制性規(guī)定；第三步審查是否違背公序良俗（區(qū)分民事與商事標準）；第四步審查是否與當事人真實意思沖突。通過結構化審查框架，實現商事習慣適用的規(guī)范化與可預期性。

商事習慣優(yōu)先效力制度的完善，不僅關乎商業(yè)實踐中的規(guī)則之治，更承載著尊重商人自治、促進商業(yè)創(chuàng)新的深層價值。在法治框架下構建兼顧效率與公平、自治與規(guī)制的商事習慣適用體系，正是優(yōu)化營商環(huán)境的關鍵一環(huán)。

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俞強律師執(zhí)業(yè)機構：上海君瀾律師事務所（高級合伙人）

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教育背景：北京大學法律碩士

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• 2024年“君瀾專業(yè)領航獎”

• 上海政法學院實習導師